Encontra-se no Código Civil de 2002 a conceituação de possuidor no art. 1.196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Não há um conceito propriamente dito de posse, que pode ser extraído do citado artigo como sendo o exercício, pleno ou não, de fato de algum dos poderes inerentes ao domínio.
Ainda no Código Civil encontram-se duas disposições que contribuem para o entendimento do que seja a posse. Assim é que se encontra no caput artigo 1.198 a seguinte disposição: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.
Analisando referido artigo temos o conceito de detentor, “fâmulo da posse” ou “servidor da posse”. Observa-se que o detentor não usufrui a coisa no seu sentido econômico, o que pertence a outrem – o possuidor.
Por fim temos o artigo 1.208, 1ª parte: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância”.
Comentando este artigo, Maria Helena Diniz (2002, 39-40) afirma que esses atos de mera permissão são uma licença pela prática do ato, não havendo cessão de direito. O que ocorre é o possuidor conservar um comportamento omissivo consciente perante o ato de terceiro, sem que com isso renuncie sua posse. Como conseqüência, o ato praticado por este terceiro não será ilícito, pois que havia a tolerância concedida ao mesmo. “Por outras palavras, consistem nas relações de boa vizinhança ou familiaridade que, tacitamente, permitem que terceiros façam na propriedade alheia aquilo que não teriam direito de fazer, como passar pelo jardim de uma casa ou pelos atalhos de uma fazenda”.
Justificativa da proteção jurídica à posse:
Um grande debate se encontra entre os doutrinadores sobre o fato de ser a posse um simples fato ou um direito. Ficamos com a posição defendida por Venosa (2002, 40) de que “parece mais acertado afirmar que a posse trata de estado de aparência juridicamente relevante, ou seja, estado de fato protegido pelo direito”.
Justificando esta proteção jurídica à posse, segue apontando renomado doutrinador como razão a situação que se encontraria o possuidor, desapossado da coisa, ter que provar sua propriedade ou outro direito real quando pretendesse readquiri-la, sujeitando-se à tardia prestação jurisdicional. Assim, são concedidos remédios possessórios de rápida efetivação. “Protege-se o estado de aparência, situação de fato, que pode não corresponder ao efetivo estado de direito, o qual poderá ser avaliado, com maior amplitude probatória e segurança, posteriormente”. Concluindo que “a situação de fato é protegida, não somente porque aparenta um direito, mas também a fim de evitar violência e conflito”.
De fato, encontramos a possibilidade de autotutela, de legítima defesa da posse e de desforço imediato (§1º do artigo 1.210 CC/02), as ações possessórias (reintegração e manutenção de posse e interdito proibitório – caput do artigo 1.210) e outros remédios.
Uma das significações apontadas para o vocábulo “posse” é a de “poder fático autônomo sobre uma coisa”. “Assim, a posse é o fato que permite e possibilita o exercício do direito de propriedade. Quem não tem posse não pode utilizar-se da coisa. Essa a razão fundamental, entre outras, de ser protegido esse estado de aparência, como vimos. Sem proteção à posse, estaria desprotegido o proprietário” (Venosa, 2002, 42).
Neste ponto importante se faz atentar para a distinção entre o ius possidendi e o ius possessionis. O ius possidendi (direito de possuir) é a faculdade do indivíduo de exercer a posse por estar fundado em algum direito real. Já o ius possessionis é o direito que advém da situação jurídica da posse, independendo pois de qualquer relação preexistente. O indivíduo procede como possuidor não obstante lhe falte um título para possuir.
A importância desta distinção está ligada aos três efeitos básicos da posse: a) Proteção possessória (interdicta), que é a tutela possessória consistindo na possibilidade da pessoa se valer do instrumento processual para proteger a relação jurídica. São as ações de manutenção, de reintegração e o interdito proibitório; b) Usucapião, que é a possibilidade de transformar a posse em propriedade; e c) Legítima defesa da posse (desforço pessoal da posse), que é o sistema de autotutela. Esses efeitos, entretanto, variam no ius possidendi e no ius possessionis: no primeiro o titular tem como prerrogativa a proteção possessória e a legítima defesa da posse, mas não tem direito ao usucapião, tendo em vista ser proprietário-possuidor. No segundo o titular terá as tutelas de possuidor-não-proprietário, quais sejam: proteção possessória, usucapião e legítima defesa da posse.
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