Licença paternidade: 120 dias para o pai adotante único - parte II

Um único aspecto biológico que justifica a diferença de tratamento dado ao homem em prol do direito concedido às mulheres é a amamentação. Ainda sob o prisma da proteção integral destinada às crianças, existe justificativa para se diferenciar a Licença Maternidade da Licença Paternidade em relação ao infante que necessita do leite materno. O que não é o caso da criança adotada.

Primeiramente, é importante trazer ao presente escrito que o pai solteiro e sua criança são reconhecidos enquanto entidade familiar, nos termos do §4º do artigo 226 da CF e gozam de toda a proteção do Estado. Uma entidade familiar, portanto, com a ausência de uma mãe.

O Estatuto da Criança e do Adolescente afirma em seu artigo 42 que poderá ser adotante "os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil". A adoção em tela está amplamente consolidada na legislação e na realidade brasileira, no entanto, as consequências pragmáticas da aplicação de tal direito ainda necessitam de ampla regulamentação.

A Licença Paternidade de pai solteiro não pode ser interpretada como a Licença Paternidade comum, concedida em paralelo com a Licença Maternidade. As diferenças evidentes fazem com que a sua aplicação legalista signifique tratamento inconstitucional, posto que trata-se de direito da criança e esta não poderá sofrer discriminação e perder esse momento de interação com a pessoa encarregada do Poder Familiar, seja um homem, seja uma mulher.

No caso da adoção, assim trata a CLT sobre a concessão de licença maternidade às adotantes:

Art. 392 - A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º.

Na redação anterior, a Consolidação das Leis do Trabalho definia prazos diferentes para a Licença Maternidade a depender da idade da criança adotada. Tal diferenciação fora explicitamente revogada. Vejamos a legislação retirada do ordenamento jurídico:

§ 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009).

§ 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009).

§ 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009).

A Lei 12.010/2009, que estabeleceu todo o sistema atual da adoção, revogou a diferenciação de períodos de licença maternidade distinguidos pela idade da criança. Tal norma ainda estabelecia o teto de oito anos para a concessão do benefício, o que contrariava o Estatuto da Criança e do Adolescente e a própria Constituição Federal que não definiu tipos diferentes de crianças ou jovens.

De acordo com o ECA, "Considera-se criança(...) a pessoa até doze anos de idade incompletos" e qualquer tratamento discriminatório por idade é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro no artigo 3º, IV, da CF.

A jurista Maria Helena Diniz conceitua (1995, p. 282):

A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.

A criança a adotada, em via de regra, não conhece anteriormente o adotante. A relação familiar vem ao mundo a partir de regras de Direito, mas impera o total desconhecimento das regras da vida, das regras do amor. Apenas a convivência poderá delinear qual a verdadeira relação surgirá a partir daí. Esse momento de interação além do período comum, tal qual se define enquanto licença maternidade é crucial para a criança.

Ao contrário da gestante, no caso da Licença Maternidade deferida à adotante, não se justifica qualquer diferencial em relação ao homem e sua Licença Paternidade. Aqui não entra o aspecto biológico da amamentação enquanto fator consubstanciador de diferenciação lícita.

Sem sombra de dúvida, torna-se medida constitucionalmente imperativa a concessão de licença paternidade ao pai solteiro, adotante único, nos mesmos prazos e condições da Licença Maternidade, nos termos dos artigos 392 e 392-A da CLT. O instituto da adoção não se restringe somente às mulheres. Sendo assim, deve também ser assegurado ao pai adotante solteiro esse período de licença sem prejuízo do seu salário.

Tal interpretação não traz matéria inédita em sua caracterização da Licença Paternidade. Nesse mesmo sentido foi aprovado pelo Senado Federal o PLS 165/2006 que modifica a CLT para introduzir o princípio da isonomia à Licença Paternidade em relação à maternidade. De acordo com a proposta aprovada no Senado assim ficaria a redação do artigo celetista:

Art. 393-A. Ao empregado é assegurada a licença-paternidade por todo o período da licença-maternidade ou pela parte restante que dela caberia à mãe, em caso de morte, de grave enfermidade, ou do abandono da criança, bem como nos casos de guarda exclusiva do filho pelo pai.

Art. 393-B. O empregado faz jus à licença-paternidade, nos termos do art. 392-A, no caso de adoção de criança, desde que a licença- maternidade não tenha sido requerida.

Tal projeto está em tramitação, no entanto, a sua base é a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, normas em pleno vigor e que vedam tratamento discriminatório da criança adotada para o filho biológico e da mulher em relação ao homem.

Visando sempre o Melhor Interesse da Criança, consagrado pelo ECA e o direito à convivência familiar, garantido pela Constituição, é de extrema importância esse convívio inicial integral, tanto para a criança como para o adotante e nos exatos termos do que diz a legislação.

Ademais, aplicando-se o Princípio da Isonomia e o da Igualdade entre os sexos, ambos presentes no artigo 5º da Lei Maior, não há que se fazer distinção para a concessão da licença ora pretendida, visto que o adotante é sozinho para cuidar da criança.

Além de tudo o que fora exposto, leva-se em consideração a idade da criança adotada. Aos 09 anos de idade as chances de uma criança ser adotada são bastante remotas. É público e notório que a cultura ocidental estabelece uma predileção pela adoção de crianças com menos de 01 anos de idade, onde aquele ser humano guardará menos traços e laços com o mundo de sofreguidão vivido pelo abandono e estará mais facilmente adaptado ao novo lar. O pai que adota uma criança com idade avançada decide também enfrentar esta difícil circunstância.

A atitude da adoção tardia não deve ser apenas respeitada com a igualdade de tratamento. Ela deve ser encarada não como uma adoção comum, mas sim como uma atitude trilhada sobre o caminho do interesse público. O adotante nas condições apresentadas no processo administrativo em apreço escolheu o caminho incerto e nebuloso de iniciar uma convivência com alguém que já tem uma pequena história de vida, ou melhor, uma história de sofrimento pela ausência de uma família. Tal convivência não será fácil. A adaptação irá requerer muita dedicação e muito amor. O mínimo que o Estado pode fazer numa situação de tamanha grandeza pessoal e abdicação particular é deferir tratamento igualitário ao da mulher.

O ECA afirma que "toda criança tem direito a ser criado e educado no seio da sua família". Toda criança tem, além disso, o direito de tentar ser feliz. A relação mantida nessas circunstâncias representa isso, a busca pela felicidade.

Por todo arcabouço jurídico exposto resta a pertinência lógica de que a concessão integral da Licença Paternidade ao pai nos mesmos moldes da Licença Maternidade destinada à mulher adotante, ou seja, durante o período de 120 dias de acordo com o artigo 392 da CLT é um dever estatal. É um compromisso com o Direito e a justiça. É compromisso com a sociedade.

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SOUSA, Antonio Rodrigo Machado de. Licença paternidade: 120 dias para o pai adotante único. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2975, 24 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19841>. Acesso em: 17 set. 2011.