Adentrando no dano extrapatrimonial, no âmbito das relações familiares, considero em tese ser viável e perfeitamente possível à reparação civil, desde que o magistrado valha-se de extrema cautela e analise o caso concreto com razoabilidade e atendimento aos requisitos legais.
Trago à baila o artigo 186, do Código Civil Brasileiro [02], verbis: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". (Grifos Nossos).
O Superior Tribunal de Justiça, acerca do assunto, exarou a Súmula nº 37 [03], litteris: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato". (Grifos Nossos).
Em ações desta natureza, as correntes maniqueístas não podem prevalecer, sob pena de gerar uma total monetarização das relações afetivas ou o descumprimento das Normas Constitucionais, do Estatuto da Criança e do Adolescente, Súmulas e da Legislação Alienígena sobre Direitos Humanos. O direito de família, por essência, deve resgatar e priorizar, como primeira medida, o respeito mútuo entre as pessoas.
A Convenção sobre os Direitos da Criança [04], adotada em Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, menciona, em seu art. 7.1, ser direito da criança "a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles". (Grifos Nossos).
A Carta de Outubro [05], no caput do art. 227, reza que é dever, como primeiro passo da família preservar, dentre outros, o Direito da Criança e do Adolescente à "convivência familiar",e "colocá-los a salvo de toda a forma de negligência (...)". (Grifos Nossos).
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90) [06], ratifica o direito da criança e do adolescente "a ser criado e educado no seio de sua família" (Art. 19), acarretando aos genitores "o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores" (Art. 22) (Grifos Nossos).
O Código Civil Brasileiro [07], em seu artigo 1.566 e inciso IV, suscita entre os deveres conjugais o de "sustento, guarda e educação dos filhos", e, conforme determinado nos artigos 1.584 e 1.586, a observância do princípio que atenda o melhor interesse do infante, no caso de separação ou divórcio dos pais. (Grifos Nossos).
A idéia central da Legislação Civil Brasileira, em harmonia com a Constituição Federal e as Convenções Internacionais é a preservação da criação, educação e convívio por parte dos pais, em relação aos filhos para, no futuro, não incidir consequências psíquicas na formação do menor.
Segundo textualiza a doutrina especializada, peritos em psicologia têm confirmado que a criança abandonada por seu pai sofre trauma e ansiedade, fatores que repercutirão em futuras relações, com sensível perda de confiança e auto-estima, o que vai de encontro ao conceito presente de família que é baseado na proteção dos direitos da personalidade.
Diante do já expositado, surge a seguinte pergunta: a paternidade e a maternidade são tão somente biológicas? No meu sentir, não. Ser pai pressupõe um dado socioafetivo estabelecido na convivência e não é uma mera decorrência do vínculo genético, como se fosse apenas um reprodutor para garantir a sobrevivência da espécie.
(...)
Por isso, a afetividade, o amor, o carinho (...), são indispensáveis ao convívio entre pais e filhos, caso contrário haverá lesão à dignidade moral destes. Destarte, a ofensa a um direito da personalidade acarreta a possibilidade da reparação civil, no caso, subjetiva e, imprescindivelmente, devem restar comprovados os requisitos previstos no art. 186, do Código Civil Brasileiro (culpa do agente, existência de dano e nexo de causalidade).
Na legislação brasileira hodierna não há nenhuma proibição de utilizar o instituto da responsabilidade civil nas relações familiares. O princípio da legalidade na seara privada é devidamente cumprido quando o indivíduo faz tudo aquilo que não está proibido por lei. Na presente questão, como já dito, o artigo 186, do Código Civil Brasileiro, prevê a possibilidade da reparação quando do surgimento de um dano moral.
A propósito da matéria cito as considerações do Eminente Professor Rolf Madaleno [10]:
"A responsabilidade civil no Direito de Família é subjetiva, exige um juízo de censura do agente capaz de entender o caráter de sua conduta ilícita. É preciso demonstrar sua culpa, tanto que Sérgio Cavalieri Filho observa que: "A vítima de um dano só poderá pleitear ressarcimento de alguém se conseguir provar que esse alguém agiu com culpa; Caso contrário, terá que se conformar com sua má sorte e sozinha suportar o prejuízo"."(Grifos Nossos).
Na situação em comento, não se está falando em indenização por falta de amor dos pais em relação aos infantes, pois amor e afeto devem ser doados espontaneamente. A reparação civil deve ocorrer por violação de deveres paternais que causem danos, por exemplo: o abandono premeditado... .
(...)
Pensemo-nos: o Estado-Juiz tem o poder de obrigar os pais a sentirem carinho pelos filhos? Não. Entrementes, o Poder Judiciário deve, quando provocado, responsabilizar civilmente o genitor por abandono afetivo, em razão do descumprimento do dever de criar, educar e conviver com o filho, em harmonia, como alhures dito, com o art. 186, do Código Civil Brasileiro.
A Professora Maria Berenice Dias, em seu Manual de Direito das Famílias [12], aduz que:
"(...) Daí a atual orientação jurisprudencial que reconhece a responsabilidade civil do genitor por abandono afetivo, em face do descumprimento do dever inerente à autoridade parental de conviver com o filho, gerando obrigação indenizatória por dano afetivo (...)". (Grifos Nossos).
O STJ no Recurso Especial nº 514.350-SP[14], não aceitou à reparação civil de danos por abandono paternal, suscitando que o judiciário não pode obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo.
Mister se faz transcrever ementa do Acórdão acima mencionado, in verbis:
" RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do artigo 159, do Código Civil de 1916, o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.2. Recurso Especial conhecido e provido". (4ª Turma, Resp. nº 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unanimidade, DJU de 29.11.2005).
Os Tribunais de Justiça Brasileiros, em especial, o do Rio Grande do Sul estão abalizando que a omissão afetiva no âmbito do direito familiar é, sabidamente, de interpretação restritiva e não se configura pelo simples fato de os pais não terem reconhecido, de pronto, o filho, como também não há dano o mero distanciamento afetivo entre pais e filho, por circunstâncias de fato da vida. É preciso a análise do caso concreto e o preenchimento do determinado no artigo 186 do CCB.
A Professora Maria Celina Bodim de Morais [15], assinala que:
"O que é preciso distinguir é se o pai sabia ou não da existência do filho e se se negou ou não a reconhecê-lo. A responsabilidade, em todos esses casos, é subjetiva, e será preciso demonstrar a negligência do pai. Se este não tinha conhecimento da existência do filho, evidentemente não poderá ser responsabilizado pela falta de convivência; se fazia alguma vaga idéia, mas não se negou a reconhecê-lo, tampouco deverá ser responsabilizado pelo reconhecimento não espontâneo. Outra será a situação quando se prove (e a prova é imprescindível) que tinha conhecimento e se negou ao reconhecimento, quando então caberá a reparação por abandono afetivo." (Grifos Nossos).
O receio de parte da doutrina e jurisprudência acerca das indenizações nas relações parentais de abandono é que o genitor condenado, como represália, jamais tornará a se aproximar do rebento. Será?
O que precisa em situações deste jaez é o magistrado, apoiado por profissionais habilitados, compreender o verdadeiro sentido da ação reparatória e, a priori, buscar a composição entre pai e filho, objetivando auxiliar o resgate ou iniciar a possibilidade de entendimento entre eles.
De mais a mais, em determinados casos, malsinadamente, o restabelecimento do amor e do carinho é, praticamente, impossível, pois já fora desfeito pelo longo tempo transcorrido diante de total ausência de contato e de afeto paterno. De outro lado, o que impera é a própria personalidade e conceitos de vida da figura paterna, daí, a pena indenizatória precisa ser aplicada, em alguns casos, com o escopo de reparar o reversível prejuízo causado ao filho que sofreu pela ausência do pai.
Uma pessoa que nunca foi amada, como pode amar? Alguém que não conhece o poder do abraço, como pode abraçar? Outrem, que não conhece a beleza do sentimento do beijo, como pode beijar? Dessa maneira, o judiciário deve respeitar a liberdade das escolhas, fruto de uma sociedade plural, todavia não poderá compactuar com o abandono irresponsável de pais que se vêem, meramente, como procriadores.
Enfim, a reparação civil resta caracterizada com a conduta ilícita, com culpa, do pai em relação ao filho, o nexo de causalidade e o dano. Esta indenização deve ser a ultima ratio do julgador.
De outra banda, a liberdade parental está subdividida em dois aspectos:
a) Objetivo
b) SubjetivoIX- CONCLUSÃO.
O afeto é impagável, e não pode substituir a grandeza de um abraço e de um beijo entre pai e filho, entretanto, o descumprimento dos deveres paternais, em uma responsabilização subjetiva (art. 186, do CCB), deve ensejar uma ação indenizatória, como forma punitiva e dissuasória.(...)a autonomia afetiva dos pais de conceder ou não afeto aos filhos. In casu, não gera nenhuma conseqüência sob pena de ferir o direito à liberdade paterna de escolher os próprios sentimentos.: são os direitos e deveres dos pais que inobservados, no aspecto material, geram ações de alimentos; e no aspecto extrapatrimonial, a perda do poder familiar (inciso II, art. 1.638, do Código Civil Brasileiro). Entendo que existe o direito indenizatório do filho, desde que haja ofensa aos preceitos constitucionais e infraconstitucionais (proteção, educação, convivência, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio do ser em desenvolvimento, etc.), atendendo o disposto no artigo 186 da Legislação Substantiva Civil.
JÚNIOR, Antônio Dantas de Oliveira. A incidência do art. 186 do Código Civil Brasileiro no abandono afetivo dos pais: é possível?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3018, 6 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20148>.
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