sexta-feira, 28 de outubro de 2011

A moderna função do juiz no processo civil

Há, hodiernamente, tendência de dotar o julgador de certa movimentação e atividade dentro da relação processual, rompendo com o paradigma, ainda atual, baseado no magistrado como mero observador do debate travado sob sua presidência.
Informa DIDIER JR. (2007, p.55) que essa concepção, baseada na cooperação, já está em desenvolvimento no direito alienígena, notadamente na Alemanha [32], França [33] e Portugal [34]. Tal autor, ao comentar o princípio processual da cooperação, pontifica que o julgador deve desvelar-se como "agente-colaborador do processo", participando materialmente do contraditório.

Contudo, essa visão, como alerta o estudioso, não se prende apenas no campo instrutório-probatório e na efetivação das ordens judiciais, nas quais se exaure nos dias coevos toda a noção de ativismo judicial.
Há que se dar mais um passo. O magistrado deve estar em constante e aberto diálogo com as partes e intervenientes, respondendo com eficiência e nitidez as os pedidos e dúvidas das partes, externando as suas próprias incertezas processuais e oportunizando que sejam sanadas, além de decisões e despachos pedagógicos e explicativos.

Essas idéias e paradigmas de conduta constituem-se mera dimensão da boa-fé objetiva forjando a conduta do Estado-julgador, na modalidade transparência e cooperação.

Por esse prisma, o processo deve ser visto como
"o produto de atividade cooperativa: cada qual com as suas funções, mas todos com o objetivo comum, que é a prolação do ato final (decisão do magistrado sobre o objeto litigioso). Traz-se o magistrado ao debate processual; prestigiam-se o diálogo e o equilíbrio. Trata-se de princípio que informa e qualifica o contraditório. A obediência ao princípio da cooperação é comportamento que impede ou dificulta a decretação de nulidades processuais – e, principalmente, a prolação do juízo de inadmissibilidade. O princípio da cooperação gera os seguintes deveres para o magistrado (seus três aspectos): a) deve de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir (DIDIER JR, 2007,p. 56).
Dessa sorte, dimanando da boa-fé objetiva, caberia ao julgador o dever de esclarecimento, o dever de consultar e o dever de prevenir [35].

O dever de esclarecer traduz-se na imposição ao órgão julgado de se esclarecer perante os jurisdicionados, para que não venha a decidir a relação material com esteio em fundamentos fáticos e jurídicos equivocados e\ou percepções apressadas.

Esse dever fragmenta a concepção do magistrado como ser meramente observador, que julgará de acordo com o que lhe é apresentado pelas partes. O atual sistema processual impõe que a demonstração insuficiente de fatos e o manejo inábil de instrumentos processuais e argumentativos seja carreada apenas à parte, impedindo por vezes que o próprio magistrado interfira nesse ponto, à pretexto de não desequilibrar a paridade de armas.

É bem verdade, pensa-se, que o magistrado não deve descer à arena probatória, investigando pela parte de forma substitutiva, suprindo as provas e deficiências técnicas.

Todavia, o foco aqui é outro. Os verbos "suprir", "produzir", "investigar", usados pelos defensores do ativismo probatório, devem ser permutados por "esclarecer-se", "compreender", "inteirar-se", "ouvir" e "oportunizar"

Dessa maneira, por exemplo, deve o julgador, acasos dúvida quanto à existência de algum requisito processual de validade, ouvir as partes de maneira direta, clara e objetiva, e não aplicar de chofre a sanção processual para o caso, na hipótese, a extinção sem resolução [36].

Quando se menciona, cumpre insistir, em ouvir as partes de maneira direta e clara, quer-se dizer que o juiz, ao despachar para tanto, deve externar em palavras a sua dúvida e seu objetivo, repudiando despachos já encarnados na prática forense que denotam apenas o descompromisso e a indiferença do julgador, para não se dizer na sua pretensão deificação.

Um exemplo é o "Diga a parte", que nada esclarece, impondo ao jurisdicionado, vezes muitas, a repetição de tudo quanto já fora dito, deixando de incidir diretamente no ponto querido pelo magistrado. Nesses despachos, em razão da pletora insana de feitos, perde-se meses, dispêndio de forças humanas e de recurso matérias dirigidos para a procrastinação [37].

Já o dever de consultar é manifestação conjunta da boa-fé objetiva e do contraditório e ampla defesa, demonstrado a irmanação intensa entres esses princípios, que nós faz acreditar que este é decorrência daquele [38].

Por tal dever – o de consultar – o Estado-Julgador não pode decidir absolutamente nada, mesmo as questões ex officio, sem que as partes sejam intimadas a manifestar-se. Portanto, descoberta pelo juiz a ausência de algum requisito de admissibilidade do processo, deverá ouvir as partes antes de extinguir o feito.
A concepção cogente do contraditório e ampla defesa é robusta, em nosso espírito, quando a alegação é deduzida pela parte ex adversa. Todavia, há certa dificuldade em aceitar que a parte tem direito de ser ouvida previamente quando a matéria prejudicial advier de cognição direta do juiz. E é justamente isso que impõe o dever de consultar.

Convém trazer a anotação ad calcem de Fredie Didier Jr. (2007, p. 57, nota 96):
Muito interessante a ponderação de Rodrigo Mazzei: se o CPC impõe a ouvida do autor quanto o réu alega a falta de um requisito de admissibilidade (art. 327), dando ensejo ao contraditório, por que também não se exigir o contraditório quando a falta for "alegada" pelo juiz? ("O manejo dos declaratórios pelo terceiro prejudicado". Aspectos polêmicos e atuais sobre terceiros no processo civil e assuntos afins. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: RT, 2004, p. 921-922, nota 127). Outro interessante exemplo do princípio da cooperação-dever de consulta, no direito positivo brasileiro, é a regra do art. 40, § 4º, da Lei federal n. 6.830/80 (Lei de execução Fiscal), que autoriza o magistrado a conhecer ex officio da prescrição tributária, mas impõe a prévia oitiva da Fazenda Pública.
Por fim, no que toca aos deveres decorrentes do princípio da cooperação, há o impositivo de prevenção.
O órgão julgador "tem o dever de apontar as deficiências das postulações das partes, para que possam ser supridas" (DIDIER JR., 2007, p.58), possuindo amplo espectro, uma vez que incide toda em qualquer circunstância na qual o êxito da ação, em favor de qualquer parte e interveniente, possa ser obstado por manejo deficiência ou insuficiente do instrumental.

Numa análise de tudo quanto se verberou nesse tópico, convém evidenciar que se cuidam de deveres do magistrado e não mera faculdade de agir. Assim como ao Estado-juiz pesa a incumbência de dar decisão, quando provocado, incide juntamente com esse dever vários outros que podem ser tidos como anexos, decorrendo da obrigação principal de julgar.

Deveras, todo o conjunto processual, defluido da Carta Política, volta-se, de forma ordenada, para a consecução de finalidades já talhadas nesse trabalho. Essas finalidades, no campo do direito público, devem ser o alvo constante de todos os poderes, agentes e prerrogativas, daí a instrumentalidade também dos poderes funcionais.

Em consonância com essa visão é a doutrina do publicista Celso Antônio Bandeira de Mello, cuja clareza de compreensão insiste na citação integral do excerto:
A ordenação normativa propõe uma série de finalidades a serem alcançadas, as quais se apresentam, para quaisquer agentes estatais, como obrigatória. A busca destas finalidades tem o caráter de dever (antes do que "poder"), caracterizando uma função, em sentido jurídico. Em Direito, esta voz-função quer designar um tipo de situação jurídica em que existe, previamente assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de outrem, sendo este sujeito – o obrigado -, para desincumbir-se de tal dever, necessita manejar poderes indispensáveis à satisfação do interesse alheio que está a seu cargo prover. Daí uma distinção clara entre função e faculdade ou direito que alguém exercita a seu prol. Na função, o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e exercita não porque acaso queira ou não queira. Exercita-o porque é um dever. Então, pode-se perceber que o eixo metodológico do Direito Público não gira em torno da idéia de poder, mas gira em torno da idéia de dever. (MELLO, p.13, 2007)
Dessa forma, por tais compreensões, dessume-se que ao magistrado é imposto e oponível o princípio da boa-fé objetiva, quer como presidente da relação processual, quer como agente e elemento desse liame público.

Por epítome, compreendendo que a boa-fé objetiva é, em sua versão original germânica, uma cláusula geral que, assumindo diferentes feições, impõe às partes o dever de colaborarem mutuamente para a consecução dos fins perseguidos (...) (TEPEDINO, 2005, p.32), dessume-se que aos sujeitos processuais cabe colaborar, como dever, para a consecução dos fins do processo e da jurisdição. Eis aqui o telos da boa-fé objetiva na relação processual.


NASCIMENTO, José Moacyr Doretto. A boa-fé objetiva e o processo civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3039, 27 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20311>.

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