Na contemporaneidade, em que as questões econômicas são de extrema relevância, a enfiteuse perdeu utilidade dado o seu caráter perpétuo e por imitar o direito de propriedade sem sê-lo. Assim, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1369 a 1377 e a Lei de Diretrizes Urbanas 10.257 de 2001, em boa hora, positivou no ordenamento jurídico pátrio o Direito de Superfície.
Assim, de forma técnica-jurídica, pode–se definir o direito de superfície como direito real de ter ou manter, temporária ou indefinidamente, em terreno imóvel alheio, uma edificação ou plantação em propriedade separada, obtida mediante o exercício do direito anexo de edificar ou plantar ou por meio de um ato de edificação ou plantação preexistente.
Algumas características, contudo, podem ser extraídas desses artigos, como se passa a expor.
Primeiramente, cumpre lembrar que direito de superfície é um direito real imobiliário em coisa alheia, de caráter autônomo e sui generis, que garante ao titular o desfrute do bem. Dessa forma, diferencia-se com nitidez de todas as figuras afins como o arrendamento, o usufruto, as servidões e demais manifestações possíveis do domínio dividido. Ele se apresenta como direito autônomo, não se confundido com nenhum outro.
A essência do direito de superfície consiste no direito a ter e manter uma edificação ou plantação em terrenos de outrem, como já observado, assim, trata-se de um direito real de fruição ou gozo. Com tal afirmação, deve se precisar que o objeto básico desse direito não é simplesmente o direito de construir e plantar, puramente instrumentais, nem tampouco obter uma propriedade separada da edificação ou plantação, que pode ser sua finalidade, mas sim um direito de implante, qualificando dessa forma esse instituto.
Não se admite a realização de obra no subsolo, ressalvada a hipótese de haver previsão contratual expressa nesse sentido. Assim o direito de superfície, em regra, possibilita a propriedade "superficiária" do construído ou plantado, quer dizer, atribui ao superficiário uma titularidade semelhante ao domínio sobre a edificação ou plantação.
O Código Civil pressupõe um valor representativo autônomo, em várias de suas normas, não o alude diretamente à propriedade superficiária, mas o Estatuto da Cidade em seu artigo 21, § 3º, confere tal característica ao fazer o superficiário responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade "superficiária". Porém, a doutrina costuma caracterizar a mesma como resultado decorrente da edificação ou plantação, e ainda admite a possibilidade de seu nascimento por alienação de construção ou plantação já existente.
O direito contemporâneo de superfície normalmente será temporário, pois o tempo de sua duração está relacionado com o de sua constituição, como ainda que indeterminada, torna-se determinável. Assim ele é restrito, parcial, limitado, dependente e, conseqüentemente, tendem a ser temporários, admitindo-se, segundo o legislador, d forma excepcional e expressa, declaração que confira caráter perpétuo a algum deles.
A sua constituição dar-se-á por escritura pública, devidamente registrada no cartório de Registro de Imóveis.
________________________________________________________________________________BARBOSA, Aline Soares. Direito de superfície X propriedade fiduciária dentro da dinâmica do Estatuto da Cidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3036, 24 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20194>.
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