sábado, 26 de novembro de 2011

Prescrição

O fundamento principal da prescrição, é a inércia ou a negligência do credor ou titular da pretensão correspondente. Com efeito, o interesse social exige que tenham solução definitiva as situações contrárias ao direito, ou mesmo pendentes, por certo lapso de tempo. Se o credor ou titular de um direito permanece inerte, sem providenciar o efetivo exercício de seu direito, através do pedido de prestação jurisdicional consubstanciado na propositura da ação, sua conduta provoca o estabelecimento de incertezas que a ordem jurídica condena e repele, razão porque ele impõe um termo para sua cessação. Daí por que Clóvis Bevilaqua afirma que: "prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua carga defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo".

Como doutrina CAMARA LEAL [02] existe uma multiplicidade de teses oferecidas pelos escritores para embasar o fundamento jurídico do instituto da prescrição: o da ação destruidora no tempo, CONIELLO; o do castigo à negligência, indicado por SAVIGNY; o da presunção de abandono ou renúncia, sugerido por CARVALHO DE MENDONÇA; dentre outras. Contudo, prevalece o entendimento adotado pela maioria dos escritores: o do interesse social pela estabilidade das relações jurídicas.

Assim, pode-se concluir que, tendo por escopo extinguir as ações, a prescrição foi instituída para que a instabilidade do direito não viesse a perpetuar-se com sacrifício da harmonia social, que é o piso sobre o qual se assenta a ordem pública.
"A proteção, que se contém nas regras jurídicas sobre prescrição, corresponde à experiência humana de ser pouco provável a existência de direitos, ou ainda existirem direitos, que longo tempo não foram invocados. Não é esse, porém, o seu fundamento. Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina. Os prazos do Código Comercial correspondem a concepção da vida já ultrapassada; porém o mesmo já se pode dizer de alguns prazos do Código Civil. A vida corre célere, — mais ainda na era da máquina" (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. t. VI, § 662, capítulo IV – Conceito da Prescrição – Fato Jurídico da Prescrição.).

LUZ, Marcos Caires. Prescrição intercorrente fiscal de débitos tributários. Exegese e aplicação do artigo 40 da Lei Federal nº 6.830/80 como forma de superar a inconstitucionalidade das alterações advindas com a Lei Federal 11.051/2004 e o conceito de inércia absoluta enraizado na jurisprudência nacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3049, 6 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20371>.

Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel

Quando da realização de um contrato de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, há um desdobramento da propriedade, ou seja, o devedor transfere ao credor a propriedade resolúvel ou indireta (Lei n. 9.514/97, artigos. 22 a 33) como garantia de seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação.

Ainda sobre as características da alienação fiduciária de bens imóveis, nas lições de Namem Melhim Chalum[2] in verbis:
[...]
"Ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor-fiduciante transmite a propriedade ao credor-fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o devedor-fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do contrato principal." [...]
A legislação foi bem didática quanto ao instituto, consoante se infere do artigo 22 da Lei nº 9.514/1997 o conceito de alienação fiduciária de bem imóvel, in verbis:
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
§ 1º  A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)
I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
IV - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2º  Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1º deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
Da intelecção dos dispositivos acima, depreende-se o caráter acessório do direito real de garantia caracterizado pela propriedade fiduciária, porquanto seu escopo é resguardar o direito à satisfação do crédito, objeto principal.

Há de se explicar, ainda, sobre o pacto denominado pacto comissório.

Esse instituto veda que o credor fiduciário (possuidor indireto) consolide a propriedade em nome próprio, por meio da retomada do imóvel do devedor fiduciante (possuidor direto), sem levar o bem à hasta pública para aquisição por terceiros.

Essa vedação (pacto comissório) decorre da interpretação do art. 27, da Lei n. 9.514/1997 senão vejamos:
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.
§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, será realizado o segundo leilão, nos quinze dias seguintes.
§ 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais.
§ 3º Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:
I - dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais;
II - despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.
§ 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.
§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.
§ 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio.
§ 7º Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 8º Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
A proibição do pacto comissório é corroborada, também, pelo art. 1.428 (outrora presente no art. 765 do CC de 1.916) do Código Civil, pois consoante texto expresso do artigo 1.428 do novo Código Civil é "nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".

Desse modo, o ordenamento normativo pátrio, em especial, o Código Civil veda o preceito a cláusula comissória, também denominada lex comissoria ou pacto comissório.

Na lição do saudoso Clóvis Beviláqua [3] aquela consiste na estipulação de que o credor ficará com a coisa dada em garantia real, se a dívida não for paga no vencimento (Direito das Coisas, v. II, p. 40).

Pois bem, em apertada síntese, uma vez constatada a inadimplência do devedor, o credor poderá recuperar a propriedade direta (posse) do bem, mas com o encargo de vendê-lo para, com o produto da venda, satisfazer o seu crédito.

PEREIRA, Francisco José de Andrade. Alienação fiduciária em garantia e incompatibilidade com os imóveis da União em regime de ocupação. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3059, 16 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20433>.


Médico não tem obrigação com resultado, decide TJ-SP

A relação contratual envolvendo serviços médicos é sui generis e, portanto, tem obrigação de meio e não de resultado. Com esta observação, a 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou pedido de indenização contra um médico e um hospital por acusação de erro médico e sequelas físicas e psicológicas decorrentes dele. Cabe recurso.

O desembargador relator do caso, Luís Francisco Aguilar Cortez, explicou na decisão que a obrigação do médico é seguir as regras e métodos da sua profissão. “Diante da inevitável complexidade das intervenções no organismo humano, sobretudo nesse caso, onde era necessária, deve ser considerado o risco inerente a atividade e mesmo verificada qual foi a causa determinante para o constatado”, escreveu.

Diante da sentença contra o seu pedido, o paciente recorreu ao Tribunal de Justiça insistindo na responsabilidade civil do médico e do hospital porque, depois da cirurgia, perdeu movimentos da mão esquerda e das pernas, abalos psicológicos e dificuldades para trabalhar. O autor da ação pedia indenização por danos morais, tratamento psicológico, cirurgia reparadora e pensão mensal vitalícia.

Ele afirma que foi ao hospital depois de um ferimento no punho esquerdo provocado por acidente com vidraça, tendo o médico feito os primeiros socorros. No entanto, constatou-se que o corte atingiu os nervos de sua mão e foi necessário fazer uma cirurgia para enxerto de nervos, extraído de suas pernas, o que, segundo o autor, causou-lhe perda de movimentos.

O médico alega que o sofrimento do autor é decorrente da gravidade do acidente, que, de fato, deixou sequelas, não por conta de sua conduta. Segundo ele, a cirurgia foi bem sucedida, salvando o paciente de uma possível amputação da mão esquerda.

Segundo o desembargador Aguilar Cortez, para que haja responsabilidade e possível indenização do réu, é preciso, em relação ao médico, a prova de culpa, como prevê o artigo 14 do parágrafo 4 do Código de Defesa do Consumidor (a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa). Em relação ao hospital, aplica-se também o artigo 14 do CDC, no que diz respeito aos defeitos na prestação de serviços.

Pesou na decisão do desembargador o fato de o próprio autor ter relatado em depoimento que fora avisado da gravidade da lesão e ainda assim não terminou o tratamento indicado pelo médico. Outro fator determinante foram as conclusões apontadas pelo laudo pericial, que também não permitiram culpar o procedimento profissional, atestando que o tratamento apontado pelo médico foi condizente com o diagnóstico.

Ainda segundo a perícia “pelos documentos acostados aos autos, não há como estabelecer qualquer negligência, imprudência ou imperícia por parte dos réus”. Tampouco os testemunhos orais conseguiram comprovas a culpa do médico e do hospital.

Por fim, o relator acompanhou o entendimento do juiz na sentença, a qual afirma que “não há nulidade no laudo pericial elaborado, vez que foi realizado por perito médico do Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo (Imesc), em conformidade com os padrões técnicos exigidos, tendo analisado as condutas e os procedimentos adotados pelos réus, respondeu satisfatoriamente aos quesitos formulados pelas partes e abordou todos os pontos relevantes para a formação do convencimento do juiz”.

Processo 0114905-14.2006.8.26.0000

Camila Ribeiro de Mendonça é repórter da revista Consultor Jurídico.
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