quarta-feira, 29 de fevereiro de 2012

Guarda compartilhada (Luiz Fernando Valladão)

A guarda compartilhada, embora já admitida por parte da doutrina e jurisprudência, só foi incluída em nosso direito positivo com o advento da lei 11.698/08. Esta norma incluiu no Código Civil o referido instituto, estabelecendo que "quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada".

Na interpretação deste dispositivo, prevalecia, até então, o entendimento jurisprudencial no sentido de repudiar a divisão da custódia física do filho. Em outras palavras, entendia-se que, inexistindo uma verdadeira harmonia entre os pais, ficaria inviabilizada a divisão igualitária do tempo da criança entre os mesmos. Isto se justificava porque, sem esta harmonia, o filho, ao passar metade da semana com um genitor e a outra metade com outro, ficaria sujeito às influências e interferências negativas decorrentes do conflito.

De fato, o bem estar da criança sempre foi a bússola que deveria orientar qualquer decisão judicial acerca da guarda da mesma. Neste contexto, configura-se agressivo ao equilíbrio do filho sujeitá-lo às constantes divisões na sua custódia física.

Na verdade, passou-se a sustentar que a guarda compartilhada não importava, necessariamente, na divisão igualitária desta custódia física entre os pais. O objetivo da guarda compartilhada - sustenta autorizada doutrina e jurisprudência - seria, em especial, o de dividir responsabilidades relacionadas à criação do filho, como, por exemplo, escolha de escola, interferência na formação religiosa e nas atividades esportivas, etc.

Todavia, recentemente, o STJ proferiu decisão que estabeleceu um novo paradigma. Com efeito, ao julgar determinado recurso especial, relatado pela eminente Ministra Nancy Andrigy, a Corte reafirmou que a regra geral deve ser a guarda compartilhada, inclusive com o compartilhamento da custódia física do filho. Destaque-se daquele acórdão a afirmativa no sentido de que "reputa-se como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão".

Pois bem, tal decisão mostra o quanto é importante que os filhos convivam com os pais. As crianças devem curtir o convívio do pai e da mãe, independentemente de estarem em litígio ou em desarmonia. Trata-se de um novo referencial, a funcionar como uma provocação aos que tiveram a infelicidade de ver naufragar uma relação afetiva, mas que não deixaram de ser os genitores.

Penso que, embora se trate de uma posição louvável do STJ, deve-se interpretá-la com o cuidado que todo conflito familiar exige. Ora, existem casos em que o longo tempo vivido sob a guarda unilateral pode tornar inviável a guarda compartilhada com a custódia física conjunta. De igual forma, outras situações em que características específicas do pai ou da mãe podem não recomendar esta divisão igualitária no contato físico, sob pena de graves e prejudiciais interferências na criação do filho.

Enfim, como toda novidade, esta decisão deve ser aplicada no futuro em casos concretos. Porém, isto deve ocorrer com parcimônia e com a observância, sempre, da opinião de profissionais que detêm o conhecimento necessário para o estudo social ao redor dos personagens envolvidos nestes episódios.
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Luiz Fernando Valladão é advogado e diretor do IAMG- Instituto dos Advogados de Minas Gerais

Filhos da mãe, até quando? (Maria Berenice Dias)

Os números mais do que impressionam. Assustam. No registro de nascimento de quase cinco milhões de crianças e adolescentes matriculados nas escolas brasileiras, consta somente o nome da mãe.

Diante desse dado, de pouco adianta o ECA (26) e o Código Civil (1.609) admitirem que o reconhecimento dos filhos não ocorra somente por ocasião do registro do nascimento. Vale tanto escritura pública como escrito particular e até testamento. Também pode ser feito perante o juiz, e isso em qualquer demanda judicial (CC 1.609 IV).

Do mesmo modo, absolutamente ineficaz o procedimento criado pela lei 8.560/92, chamado de averiguação oficiosamente da paternidade. Por ocasião do registro do nascimento, o Oficial do Registro Civil tem o dever de questionar a genitora e comunicar ao juiz sobre a identidade do suposto pai. O magistrado, depois de ouvir a mãe deve notificar o genitor. Sempre que houver silêncio, omissão ou negativa, ao Ministério Público cabe propor ação investigatória de paternidade.

Sequer a presunção de paternidade – gerada pela lei 12.004/2009, quando há recusa do réu em se submeter ao exame de DNA – conseguiu reverter o número dos chamados "filhos de pais desconhecidos". As consequências dessa omissão são severas. Subtrai do filho o direito à identidade, o mais significativo atributos da personalidade. Também afeta o seu pleno desenvolvimento, pois deixa de contar com o auxílio de quem deveria assumir as responsabilidades parentais. Claro que a mãe acaba onerada por assumir sozinha um encargo que não é só seu.

Visando reverter esta realidade o Conselho Nacional de Justiça – CNJ instituiu o "Programa Pai Presente", por meio do Provimento 12/2010, determinando às Corregedorias de Justiça dos Tribunais de todos os Estados que encaminhem aos juízes os nomes dos alunos matriculados sem o nome do pai, para que deem início ao procedimento de averiguação da paternidade.

Agora, o CNJ, por meio do Provimento 16, de 17/2/2012, faculta tanto à mãe, como ao próprio filho maior de idade, comparecerem perante qualquer Cartório do Registro Civil apontando o suposto pai. O Oficial lavra um termo e o encaminha ao juiz que ouve a mãe e notifica o genitor. Não havendo o reconhecimento espontâneo o Ministério Público ou a Defensoria Pública propõe ação investigatória de paternidade.

Ainda que reste evidenciado o esforço de reverter o número de "filhos da mãe", absurdamente é assegurado que a notificação ao pai seja feita em segredo de justiça.

Ao depois, de forma mais do que injustificada, é determinada a propositura de uma ação investigatória de paternidade. Mesmo que tenha sido notificado judicialmente, o indigitado pai deverá ser citado, podendo fazer uso de todas as manobras para procrastinar o fim da demanda. Enquanto isso o filho fica sem alimentos, sem nome e sem identidade. Sabe-se lá por quanto tempo!

Mais uma vez evidencia-se o exacerbado protecionismo ao homem, que acaba sendo o grande beneficiado.

Afinal, sempre teve direito ao livre exercício da sexualidade, como prova de virilidade, alvo da admiração e inveja de todos. Ou seja, a sociedade é conivente com sua postura irresponsável, pela qual paga o próprio Estado que precisa cumprir o comando constitucional de assegurar a crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, todos os direitos inerentes à cidadania.
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* Maria Berenice Dias é advogada do escritório Maria Berenice Dias Advogados

Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI150688,61044-Filhos+da+mae++ate+quando?

Má qualidade de pacote turístico

Em razão de cinzas vulcânicas o voo atrasou. Passageiros foram colocados em ônibus sujos, sem calefação no inverno. Faltou comida.

Um casal de Porto Alegre obteve no TJRS a confirmação do direito à indenização em razão da péssima qualidade da parte terrestre de um pacote turístico com destino a Bariloche. A decisão da 11ª Câmara Cível do TJRS confirmou a sentença e manteve em R$ 4 mil, corrigidos monetariamente, o valor a ser pago.

Osvaldo Biz e Célia Regina Biz ingressaram com ação de reparação ação por danos morais depois de contratar pacote de serviços com a empresa Beth Turismo e Viagens Ltda., para Bariloche, na Argentina. A empresa - com endereço no Shopping Praia de Belas, em Porto Alegre, é franqueada da CVC Viagens.

Em razão de cinzas vulcânicas o voo atrasou, sendo posteriormente transferido para outro aeroporto, que não o de Bariloche, de onde os turistas seguiram de ônibus até o destino final. Porém, o serviço terrestre prestado foi de péssima qualidade.

Osvaldo e Célia narraram - e testemunha que passou pelos mesmos transtornos confirmou - que ficaram sem água e comida suficientes, os banheiros do coletivo eram sujos e infectos. As bagagens ficaram expostas em piso de terra e o trajeto e condições do ônibus foram lamentáveis, pois o veículo sequer possuía calefação diante das baixas temperaturas e o piso era repleto de furos. Soma-se a isso o fato de os lanches estarem frios e duros e a fruta oferecida, imprópria para o consumo.

A sentença, proferida em primeiro grau pela juíza Elisabete Corrêa Hoeveler, foi pela procedência do pedido principal, condenando a agência de turismo ao pagamento da indenização. A denunciação à lide da Tam foi negada.

Irresignada com a decisão, a empresa Beth Turismo recorreu ao TJRS, preliminarmente contra o indeferimento da denunciação à lide. No mérito, alegou ter apenas efetivado a venda do pacote de viagem, não sendo responsável pela parte terrestre do transporte. Ressaltou que o voo atrasou por conta de um fenômeno meteorológico, a respeito do qual os passageiros foram informados, sendo que os autores não deixaram de usufruir do pacote turístico.

No entendimento do relator, desembargador Bayard Ney de Freitas Barcellos, a agência de viagens que vendeu o pacote turístico é responsável por ser prestadora de serviços, conforme disposto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Por outro lado, descabe a denunciação à lide da empresa aérea, uma vez que a inconformidade não diz respeito ao atraso do voo, sendo incontroversa a presença de cinzas vulcânicas.

O pedido dos autores diz respeito à falta de atenção e consideração dada aos passageiros durante a realização do pacote turístico, diz o voto do relator. O total descaso para com os passageiros restou incontroverso: "o defeito na prestação do serviço ficou demonstrado porque o contrato não foi devidamente cumprido".

Em nome dos autores atuaram os advogados Fabio Gustavo Biz e Luis Henrique Guarda. (Proc. nº 70040601643 - com informações do TJRS e da redação do Espaço Vital).

Fonte: JUSBRASIL

O "grito" do usuário de planos de saúde

"A palavra mais importante para as operadoras ainda é o lucro. Isso é inadmissível quando o objeto do contrato é a prestação do serviço em saúde, essencial na preservação da dignidade humana". Análise feita pela advogada Sandra Franco. Por Sandra Franco,advogada (OAB/SP nº 161.660), membro efetivo da Comissão de Direito da Saúde e Responsabilidade Médico Hospitalar da OAB/SP

O artigo da Lei nº 9.656/98 traz a definição de Plano Privado de Assistência à Saúde como aquele que se caracteriza pela prestação continuada de serviços, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde.

As operadoras dos planos de saúde, portanto, jamais poderiam alegar desconhecimento em relação ao objeto dos serviços oferecidos em seus contratados, sendo qualquer determinação contrária à definição legal passível de ser questionada perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANS) ou, ainda, perante o Poder Judiciário.

Como precedente para a garantia dos direitos de 47 milhões de cidadãos, usuários do sistema privado de saúde, a 4ª Turma do STJ entendeu, ao julgar um recurso especial contra decisão do TJ-SP, ser abusiva a cláusula limitativa de custos presente nos contratos das operadoras.

As situações em que as cláusulas de um contrato são consideradas abusivas estão no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. O item IV, por exemplo, traduz exatamente a situação em que se vê o usuário quando seu direito ao tratamento de uma enfermidade está limitado, impossibilitando-lhe o exercício de seu direito à saúde. Ao fixar um montante ínfimo quando se fala em internação em UTI", como afirmou o ministro do STJ, Raul Araújo, o plano de saúde colocou o consumidor em desvantagem incompatível com a boa-fé ou a equidade.

Por evidente, a operadora de saúde que recusa a cobertura para a permanência de paciente internado em UTI (Unidade de Terapia Intensiva), provoca frustração e coloca paciente e família na situação aflitiva quanto ao pagamento das despesas. Tais sentimentos ultrapassam o chamado mero aborrecimento e caracterizam um dano moral que deve ser indenizado.

Proporcionalmente ao crescimento de usuários da saúde privada, em 2011, aumentaram em 40% as queixas contra as operadoras de saúde junto aos órgãos de defesa do consumidor, a ANS ou judicialmente. Preocupante!

A ANS mantém uma Central de Atendimento ao Consumidor pelo qual a informação mais acessada é a que apresenta o que o plano de saúde pode restringir. De forma clara, a ANS apresenta as portas de entrada, ou seja, as formas como as operadoras de saúde podem controlar o acesso do usuário aos seus serviços. A diretriz essencial está em consonância com os princípios constitucionais das garantias individuais, bem como com os enunciados do Código de Defesa do Consumidor: as operadoras não podem restringir, dificultar ou impedir qualquer tipo de atendimento ou procedimento que constar no contrato.

É fato que o consumidor, por vezes, é passivo quanto aos contratos chamados de adesão: quer pela impossibilidade de alterá-los de imediato, quer pelo desconhecimento dos termos expostos ou ainda pelo desconhecimento de seus direitos ao que parece, as operadoras de saúde têm-se aproveitado economicamente dessa aparente vantagem.

No entanto, no momento em que o usuário do plano de saúde é confrontado com uma negativa dos serviços que entende serem devidos, e após se cansar das inúmeras solicitações sem respostas feitas à operadora, o caminho do Judiciário é sua última esperança. As operadoras sabem disso; mas sabem também que nem todo consumidor irá esgotar os recursos.

A ANS está se esforçando em seu papel de reguladora. Porém, ainda falta muito para que os regulados cumpram suas obrigações sem que estejam a todo tempo sob o poder coercitivo da lei. Na prática, o consumidor que grita mais alto tem seu direito garantido. O consumidor que busca o Judiciário tem seus direitos amparados. A palavra mais importante para as operadoras ainda é o lucro, todavia isso é inadmissível quando o objeto do contrato é a prestação do serviço em saúde, esta sem dúvida, essencial na preservação da dignidade humana.

drasandra@sfranconsultoria.com.br
Fonte: JUSBRASIL

Culpa in eligendo e in vigilando: por que os pais pagam pelo bullying das filhas?

Saiu na Folha de hoje (29/02/12):
"Pais terão que pagar R$ 15 mil por bullying praticado por filhas
Os pais de duas adolescentes de Ponta Grossa (PR) foram condenados pela Justiça a pagar R$ 15 mil de indenização por danos morais pela prática de bullying cometida por suas filhas em 2010.
Segundo o processo, as amigas - que tinham entre 12 e 13 anos- invadiram a conta do Orkut de uma colega de sala e mudaram senha, fotos e descrições da garota, fazendo comentários de cunho sexual.
"


Se as filhas tivessem matado a outra adolescente, eles não iriam para a prisão no lugar delas. Então por que eles são obrigados a repararem o dano causado por elas?

Porque em direito civil temos o que se chama de culpa in vigilando: aqueles que têm obrigação de vigiar tornam-se civilmente responsáveis pelos atos daqueles que deixam de vigiar adequadamente. Se as filhas causam o dano, os pais pagam pelo dano. É o que diz o art. 932, inciso I de nosso Código Civil: "São também responsáveis pela reparação civil (...) os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia"

Um outro instituto jurídico muito parecido é chamado culpa in eligendo. 
Cachorra morre após ser agredida em pet shop
Uma cadela yorkshire morreu após um funcionário de um pet shop de Curitiba acertar sua cabeça com um instrumento para tosa, no dia 17 (…) O funcionário alegou que a cadela tentou mordê-lo. A yorkshire media cerca de 30 centímetros e pesava 2 quilos (…) A loja Petshow demitiu o funcionário, doou uma yorkshire para Santos e pagou a cremação de Mia.
O gerente, Luciano Mafra, diz que a loja não se eximiu da culpa
” (Folha de S.Paulo, 27/09/11)

Quando sua empresa contrata um funcionário e esse funcionário age em seu nome, sua empresa se torna responsável pelas ações desse funcionário. Se ele errar, a empresa é responsável pelo erro dele. É o que os juristas chamam de culpa in eligendo, ou culpa por ter escolhido a pessoa (funcionário) errado. Isso está no art. 932, III de nosso Código Civil, diz que “são (…) responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. Além disso, a Súmula 341 do STF diz que “é presumível a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

Mas existe um detalhe muito interessante aqui:

Se a pessoa é um funcionário de uma empresa privada, a vítima precisa provar que sofreu um dano e que esse dano foi originado pela ação do funcionário. Além disso, ela precisa provar que quem errou o fez com culpa (foi negligente ou imprudente) ou dolosamente (fez de propósito ou assumiu o risco de causar aquele dano).

Mas se a pessoa é um servidor do governo, a vítima só precisa provar que sofreu um dano e que esse dano foi originado pela ação do funcionário. A vítima não precisa provar a culpa ou dolo do servidor público. Ou seja, ele não precisa provar o que se passava pela cabeça do servidor público. Ainda que tenha sido um mero acidente, o governo continua responsável pela dano causado por seu servidor. Ele é responsável pela indenização, independente da culpa de seu servidor: dano e causalidade são suficientes.

Mas a história não termina aqui. Quem errou deve pagar por seu erro se extrapolou a permissão que tinha de sua empresa ou governo. Se Zezinho, pedreiro de uma grande empreiteira, tinha autorização para usar uma picareta e decidiu por conta própria usar uma britadeira hidráulica, ele é responsável pela escolha que fez se essa escolha causar algum dano a uma terceira pessoa.

A terceira pessoa que sofreu o dano vai poder obter indenização da empreiteira (porque Zezinho era seu funcionário, causou um dano, e agiu com negligência, e a empresa é responsável por ter escolhido/contratado um funcionário ruim). Mas depois de pagar pelo dano, a empreiteira tem o direito de tentar recuperar o prejuízo: para isso, ela pode processar Zezinho. A mesma coisa se foi um servidor público quem causou um dano pelo qual o governo teve de pagar.

A maior parte das empresas prefere simplesmente demitir o funcionário, mas isso não quer dizer que elas não possam processar quem lhes causou um dano. Esse direito do patrão – chamado de direito de regresso pelos juristas – está no artigo 934 de nosso Código Civil, que diz que quem “ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou”. Mas para que ela possa processar o agora ex-funcionário, ela terá de provar não só culpa e causa, mas também que o servidor agiu de forma voluntária ou foi negligente, ou imprudente. E o mesmo vale para o governo contra o servidor público.


Já os pais da primeira matéria não têm esse direito. Isso porque o mesmo art. 934 diz que o ascendente (os pais, por exemplo) não têm direito de ser ressarcido pelo dano causado pelo descendente (as filhas, no caso acima). O mesmo vale se quem causou dano era incapaz. No caso do pet shop, se a vendedora era menor de idade, o pet shop teria que pagar pelo dano à dona do cão, mas não teria direito de ser ressarcido pela empregada menor de idade.
http://direito.folha.com.br/1/post/2012/02/culpa-in-eligendo-e-in-vigilando-por-que-os-pais-pagam-pelo-bullying-das-filhas.html