Aniêgela Sampaio Clarindo
Ao
Poder Judiciário está reservada parcela de competência legislativa, a ser
exercida nos casos expressamente já expostos em lei. Um exemplo disto seria a
função que o juiz da vara de infância e juventude possui de emitir portarias e
alvarás, em conformidade com o art. 149 do ECA. Este dispositivo considera as
hipóteses nas quais o magistrado disciplinará a entrada e a permanência de
crianças e adolescentes em determinados lugares, atendendo-se, em
contrapartida, a uma série de requisitos, também elencados pelo dispositivo.
Justificando sua postura, sobretudo, nos apelos da comunidade e na efetivação
do princípio da prevenção, alguns magistrados têm decretado em portarias a
limitação de horários para que infantes e jovens circulem sozinhos, à noite,
pelas vias públicas e em determinados estabelecimentos. As medidas encontraram
resistência no meio jurídico, sob os argumentos de que o ECA não elenca a
possibilidade da instituição de uma espécie de “toque de recolher” e também no
fato de que o juiz estaria confundindo seu papel atua com o extinto poder
normativo do juiz de menores.
(...)
O
art. 149 da lei nº 8.069/90 determina: “Compete à autoridade judiciária
disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:
I
- a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou
responsável, em:
a)
estádio, ginásio e campo desportivo;
b)
bailes ou promoções dançantes;
c)
boate ou congêneres;
d)
casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;
e)
estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão;
II
- a participação de criança e adolescente em:
a)
espetáculos públicos e seus ensaios;
b)
certames de beleza”.
Esta espécie de função que o magistrado possui é denominada anômala, por
escapar das atribuições inerentes à atividade judicante. A portaria e o alvará
são instrumentos que possibilitam a regulamentação mais esmiuçada de dispositivos
legais preexistentes, tendo em vista os graus de abstração e generalização
destes. A redação do art. 149 continua, sinalizando os fatores que justificam a
expedição de alvarás e portarias:
§ 1º - Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em
conta, dentre outros fatores:
a)
os princípios desta Lei;
b)
as peculiaridades locais;
c)
a exigência de instalações adequadas;
d)
o tipo de freqüência habitual ao local;
e)
a adequação do ambiente a eventual participação ou freqüência de criança e
adolescentes;
f)
a natureza do espetáculo.
§
2º - As medidas adoradas na conformidade deste artigo deverão ser
fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.
A validade de portarias e alvarás está condicionada à obediência da regra
insculpida nos par. 1º e 2º do art. 149, não se constituindo em atitude de
cunho meramente discricionário. O objetivo desta norma é efetivar, entre outros
princípios, o da prevenção, enunciado no art. 70 do ECA: “É dever de todos
prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do
adolescente”. A leitura do dispositivo deve ser realizada em conjunto com a do
caput do art. 227 da CF/88: “É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Ao
contrário do que comumente a sociedade conhece a respeito do ECA, a lei
menorista não restringe o seu alcance às situações de delinqüência
infanto-juvenil, ressaltando, também, a responsabilidade de todos (família,
sociedade e Estado) na tomada de medidas preventivas, visando afastar crianças
e adolescentes de qualquer situação em que potencialmente possam ter seus
direitos lesionados. A função anômala dos juízes da infância e juventude
possibilita a tomada destas medidas, no âmbito local (das comarcas).
Situação que tem gerado polêmica é a respeito de haver ou não permissão legal
para que o magistrado, através de portaria, convencione restrições à circulação
noturna de menores de dezoito anos pelos logradouros públicos, fixando um
horário para que isto aconteça sem que seja imprescindível o acompanhamento por
um adulto. Isto porque o art. 149 não estipula expressamente este caso, fazendo
com que juristas se dividam a respeito da validade de portarias com este teor
que já foram editadas em algumas comarcas brasileiras.
O
“TOQUE DE RECOLHER” E AS OPINIÕES CONTRÁRIAS
Em cidades do interior de São Paulo foram expedidas pelas varas de justiça da
infância e juventude portarias de conteúdo similar, vedando, a partir de
determinado horário, a circulação de menores desacompanhados dos pais ou
responsáveis. A medida adotada nas cidades de Fernandópolis, Ilha Solteira e
Itapura foi taxada pela imprensa como o “toque de recolher”, situação que foi
imitada no município paraense de Cambará, onde a juíza responsável determinou
em portaria a limitação de horários para que menores estivessem desacompanhados
em bares, restaurantes e lanchonetes. Além de São Paulo e Paraná, a medida foi
decretada em cidades do interior paraibano, a exemplo de Taperoá. Em 2009 já se
contabilizavam, ao todo, 21 cidades em oito estados do país onde o “toque”
passou a vigorar.
Em todos os casos, os magistrados fundamentam suas decisões no argumento de que
a comunidade destas localidades clamava por uma medida urgente que contribuísse
para a redução dos casos de atos infracionais e envolvimento de menores com
álcool e drogas ilícitas, situações normalmente verificadas após nove ou dez
horas da noite.
Em relação aos índices de violência praticada por menores, notícia veiculada no
portal eletrônico do jornal O Estadão confirma que, após ter sido imposto em
maio de 2005, o “toque” ajudou a reduzir em 80% o cometimento de atos
infracionais e em 82% o número de reclamações dirigidas ao Conselho Tutelar, na
comarca de Fernandópolis. Em 2005, foram 378 ocorrências, contra 329 em 2006;
290 em 2007; e apenas 74 em 2008. A redução também acompanha outras
ocorrências, como porte de entorpecentes, de 17 casos para 8; lesão corporal,
de 68 em 2005 para apenas 19 em 2008.
Apesar do considerável avanço demonstrado, alguns operadores do direito se
opõem rigidamente à edição de portarias que condicionem a certa faixa de
horários a circulação de menores de dezoito anos nas ruas. Isto representaria
uma violação indevida ao direito de livre locomoção, consoante se encontra
insculpido no inc. XV do art. 5º da CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” [...]
XV – “À livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;”.
A competência disciplinar do juiz da infância e juventude, na medida em que
permite limitar o exercício de direitos infanto-juvenis, deverá então restringir-se
aos casos expressamente elencados no caput do art. 149 do ECA. Entender que o
magistrado poderia expedir portarias e alvarás em outras situações seria um
retorno indevido à antiga lei menorista, o Código de Menores da década de
setenta, o qual rezava em seu art. 8º: “A autoridade judiciária, além das
medidas especiais previstas nesta Lei, poderá, através de portaria ou
provimento, determinar outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se
demonstrarem necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor,
respondendo por abuso ou desvio de poder”.
Tratava-se do extinto poder normativo do juiz de menores, a ser exercido sem
parâmetros específicos, em consonância com a Doutrina da Situação Irregular. Na
época as crianças e adolescentes não eram vistos como sujeitos de direitos,
devendo submissão quase que irrestrita às determinações das autoridades
judiciárias e policiais. Desta forma, aceitar que o magistrado a seu bel prazer
trace normas de comportamento sem que sua atitude esteja justificada pela Lei
nº 8.069/90, cujo espírito é o posto daquele que permeava o anterior Código,
significa, contraditoriamente, zelar pelo princípio da prevenção através de uma
violação ao próprio texto legal.
Conforme pesquisa do IBGE com dados coletados entre 2000 e 2006, percebe-se que
a questão da violência infanto-juvenil é extremamente complexa, não merecendo
uma solução de cunho simplista. Em 2009 o referido órgão publicou a pesquisa
completa, na qual se constata que o aumento das redes de tráfico de drogas, a
ineficácia das políticas públicas, a impunidade e a fragmentação das relações
familiares contribuíram para o aumento da violência no Brasil, especialmente
dos homicídios nos últimos anos. Os homens jovens, pobres, na faixa de 15 a 29
anos de idade são, ao mesmo tempo, as principais vítimas e os principais
agentes da situação que afeta a sociedade de modo geral.
Por isso entende-se o motivo pelo qual o princípio da prevenção se efetiva através
de ações coordenadas tanto pelo Estado na esfera judiciária, como pela atuação
dos poderes executivo e legislativo, não se olvidando, ainda, as participações
da família e da comunidade. A adoção do “toque de recolher” é medida que tenta
suprir, de maneira desesperada e ineficaz, a ausência de políticas públicas ou
a precariedade das que já existem na área infanto-juvenil, a insuficiência dos
aparatos de segurança pública e o sentimento de descompromisso em relação à
proteção dos direitos infanto-juvenis que ainda permeia grande parte da
sociedade.
OS
ARGUMENTOS EM PROL DO “TOQUE”
Para os que apóiam as medidas tomadas pelos juízes das cidades retro citadas,
não vinga o argumento de que o “toque de recolher” significa privação indevida
da liberdade de locomoção. Conforme o inc. I do art. 16 do ECA, o direito à
liberdade de ir e vir nos logradouros públicos e espaços comunitários não é
absoluto, estando seu exercício condicionado à obediência das restrições
legais. A título exemplificativo reporte-se ao art. 82 do ECA, onde se encontra
a proibição de hospedagem de menor em “hotel, motel, pensão ou estabelecimento
congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável”.
Percebe-se, assim, que a limitação à liberdade do menor não é exclusivamente
imposta por ocasião da aplicação de medidas sócio-educativas, mas sempre que se
mostrar imprescindível à proteção integral da criança e do adolescente, tendo
em vista sua peculiar condição de seres em desenvolvimento físico e psíquico.
De fato, a redação do inc. V do par. 3º do art. 227 da CF/88 dá margem a este
raciocínio, na medida em que obriga a obediência aos critérios de “brevidade,
excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento,
quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;”. Restringir a
livre circulação de crianças e adolescentes deve ser um ato fundamentado,
portanto, no respeito ao saudável crescimento infanto-juvenil, tendo em vista
as peculiaridades da comunidade na qual o infante e o jovem estejam, por
ventura, inseridos.
As portarias que instituem o “toque” não são ilegais porque possuem um caráter
preventivo, no sentido de garantir que crianças e adolescentes não sejam
expostos a situações de risco, conforme aduz o juiz da comarca de
Fernandópolis, Evandro Pelarin. Para ele o elemento preventivo do “toque” é
justamente o que não o torna propriamente uma medida de privação da liberdade.
O ato de abordar nas ruas meninos e meninas em situação de risco, conduzindo-os
para suas casas em seguida, juntamente com recomendação dirigida aos pais ou
responsáveis é cumprir o mandamento da proteção integral, garantindo que
crianças e adolescentes tenham "desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade" (art. 3.º
da Lei nº 8.069/90).
Reza o art. 70 do ECA: “É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou
violação dos direitos da criança e do adolescente”. A atuação do juiz não pode
restringir-se, portanto, aos casos em que já se verifica a violação aos
direitos infanto-juvenis; indo mais além, cabe à autoridade judiciária
garantir, dentro da sua competência, a maior redução possível da exposição
infanto-juvenil a situações que atentem contra o seu saudável crescimento
físico e mental.
Aliás,
tocando na questão da competência, embora não esteja inserido expressamente no
rol do art. 149 do ECA, existe sim a permissão legal para a instituição do
toque, tendo-se em conta como a Lei nº 8.069/90 deve ser interpretada. Diz o
art. 6º: “Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que
ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e
coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento”.
Não se deve considerar, pois, que a intenção do legislador fosse a de elencar
taxativamente as hipóteses em que se permitem a edição de portarias e alvarás,
conforme entende Denilson Cardoso de Araújo. A Lei 8.069/90 deve ser submetida
a uma interpretação de cunho sistêmico, tendo em vista a própria lógica
jurídica de que nenhum dispositivo legal impera sozinho e absoluto,
principalmente aqueles referentes ao direito infanto-juvenil, tendo em vista a
recorrente relação que se estabelece entre estes e a CF/88. O autor ilustra sua
explicação, aludindo à redação do art. 122 do ECA: “A medida de internação só
poderá ser aplicada [...]" onde se denota explicitamente a intenção do
legislador em enumerar um rol definitivo, o que não ocorre na redação do art.
149.
Reforçando a tese, tem-se o art. 72 determinando: “As obrigações previstas
nesta Lei não excluem da prevenção especial outras decorrentes dos princípios
por ela adotados.” Estaria assim consagrado que a emissão de portarias e
alvarás, antes de obedecer a uma lista meramente exemplificativa, deve se dar
em acordo com a necessidade de se garantir a proteção integral através de
medidas preventivas.
Embora a violência infanto-juvenil e a exposição de menores a situações de
risco sejam questões complexas porque envolvem a omissão ou atuação
insuficiente não apenas do judiciário, mas sim do Estado como um todo, o “toque
de recolher” não significa ignorar a obrigação que os demais poderes possuem,
dentro de suas competências. Continuam restando ao executivo e ao legislativo o
cumprimento de deveres nos quesitos segurança pública e políticas públicas
voltadas para menores de idade.
A emissão de uma portaria semelhante às que estão sendo discutidas neste
trabalho deve respeitar o devido processo legal. Consoante o magistrado Evandro
Pelarin, não está eivada de ilicitude a determinação judicial que está
devidamente fundamentada, conforme manda o art. 149 do ECA. Ilustrando a regra
com circunstâncias da sua portaria, o juiz explica o caminho percorrido até a
vigência desta: após receber reclamações emanadas de populares e associações de
bairro, a partir de uma petição do Ministério Público local, o Poder Judiciário
determinou a formação de uma força-tarefa, com a atuação conjunta das Polícias
Civil e Militar e do Conselho Tutelar. A OAB foi convidada para fiscalizar as
ações desta força-tarefa.
Percebe-se que a instituição do “toque” não representa o exercício do extinto
poder normativo do juiz de menores, pois a própria legislação menorista atual
impõe a necessidade de fundamentação, quesito este cuja ausência é o que
caracterizava um poder quase absoluto e ditatorial nas mãos do antigo juiz de
menores.
O magistrado ainda ressalta que o tratamento dado aos infantes e jovens
encontrados, altas horas da noite, sozinhos e expostos a situações em que se
verificava o consumo de álcool e drogas ilícitas, eram conduzidos em viatura do
Conselho Tutelar, sem algemas, de acordo com as diretrizes do ECA. Eram
encaminhados aos pais ou responsáveis, que deveriam, por sua vez, assinar um
termo de compromisso. Caso o menor fosse novamente flagrado na mesma situação,
os responsáveis poderiam ser penalizados consoante os dispositivos do ECA, a
exemplo da aplicação de multa. Não se pretende usurpar dos pais a tarefa de
educar e vigiar seus filhos menores, e sim colaborar com ela, inclusive
conscientizando genitores e responsáveis legais omissos.
Alguns aspectos devem ser considerados, contudo, para que a decretação da
medida do “toque” seja viável na prática. É necessário, antes de sua
instituição, uma consulta aos órgãos de representação popular, ou diretamente
exercida na comunidade, para que se verifique a necessidade da medida. Também
não se deve ignorar que as Polícias devem dispor de um numero mínimo de
policiais disponíveis para esta tarefa específica, bem como os Conselhos
Tutelares devem disponibilizar Conselheiros nos dias e horários em que funciona
a força-tarefa. Deve-se, em suma, atender às peculiaridades locais e à
exigência de instalações adequadas, aspectos de cunho prático impostos pelo par.
1º do art. 149 do ECA.
CONSIDERAÇÕES
FINAIS
A instituição do “toque de recolher” à primeira vista parece oriunda de um ato
totalmente discricionário, revelando inclusive um suposto caráter ditatorial.
Na realidade cada caso concreto deve ser analisado, sob pena de se formar uma
opinião generalizada, e, portanto, ingênua.
Quando a comunidade de alguma maneira alerta os órgãos do Poder Judiciário ou
quaisquer outros que possam atuar em defesa dos interesses dos menores, não
pode ser ignorada, sob o singelo argumento de que o ECA não prevê expressamente
a imposição da limitação de horários. É desnecessário o lançamento de dados
estatísticos para a realidade que grita, no cotidiano da população, o crescente
envolvimento infanto-juvenil em situações de violência e submissão a hábitos
nocivos e degradantes. Em respeito à imaturidade natural da condição do menor,
deve-se protegê-lo, aplicando-se, contudo, parâmetros na aplicação de qualquer
medida preventiva.
Desde que o menor não seja tratado como um “criminoso”, esteja presente um
membro de seu respectivo órgão de proteção (conselho tutelar) e haja, na
localidade, aparato estatal necessário, a medida do “toque” é possível de ser
aplicada. Caso seu decreto tenha seguido os trâmites procedimentais
necessários, deve-s esperar se a aplicação da medida surte os efeitos
desejados, podendo assim ser discutida futuramente sua manutenção ou não. A
própria instituição da portaria que regulamenta a circulação noturna de menores
serve de alerta à sociedade como um todo e à família de cada criança ou
adolescente, em relação à necessidade de se cobrar de todos os poderes estatais
o compromisso que cada um deveria honrar relacionado ao respeito aos direitos e
garantias infanto-juvenis elencadas na CF/88.
Fonte:
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2260