domingo, 24 de fevereiro de 2013

A mediação familiar no conflito da guarda dos filhos

A mediação familiar é um meio eficiente para tentar evitar um desgaste emocional do casal, uma das melhores maneiras de solucionar os conflitos e preservar o melhor interesse dos seus filhos. Ela pode contribuir para o favorecimento da convivência entre ambos os pais com seus filhos após o divórcio.

Vezulla (2011) afirma que a mediação familiar não é utilizada unicamente para intervenção em caso de divórcio ou de separação. Ela é empregada também nas relações entre pais e filhos independente da idade, conflitos entre irmãos, etc.

Apesar do seu efeito terapêutico, a mediação não é terapia, ela ocupa-se da solução do conflito através do diálogo e a terapia trabalha no plano simbólico, com vista na mudança relacional (QUINTAS, 2010).

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina utiliza a mediação familiar desde 2001, e os Tribunais dos estados de São Paulo e Rio Grande do Sul, assim como o Distrito Federal também a utilizam como uma técnica eficiente nos conflitos familiares. A mediação introduz a cultura do diálogo, ressaltando a importância da comunicação entre os envolvidos. O casal em conflito solicita ou concorda que uma terceira pessoa participe da mediação (ÁVILA, 2004).

A mediação familiar conta com auxílio de um mediador familiar, um terceiro imparcial, que irá facilitar aos pais em conflito confrontar seus pontos  de vista quanto as questões sobre a guarda dos filhos, divórcio, partilha dos bens , etc. Ajudando-os a encontrarem soluções para a dissolução dos conflitos interpessoais e a conduzirem suas vidas e a da família. O mediador não é um negociador, nas mediações familiares, ele deve ter aptidão para conduzir os conflitos relacionais e emocionais, pois o casal após o rompimento conjugal precisa manter um bom relacionamento, enquanto pais (CÉSAR-FERREIRA, 2011). 

Uma equipe técnica interdisciplinar pode propiciar uma solução mais adequada para a guarda dos filhos (DIAS, 2007), sendo que a guarda compartilhada, como visto anteriormente, propicia um maior envolvimento tanto da mãe quanto do pai no relacionamento com os filhos.

César-Ferreira (2011) ressalta alguns limites da prática da mediação. Ela não cabe em alguns casos de violência conjugal. Também não podem participar da mediação as pessoas que consideram não estar sendo atendidas em suas reclamações ou que perdem a estabilidade emocional quando não são acatadas as suas reivindicações. Ainda há os casos de pessoas que fazem o acordo durante a mediação, depois não querem cumprir o acordado, havendo a necessidade de buscar outros tipos de intervenção. 

A autora afirma que a mediação é transdisciplinar, sendo recente a profissão de mediador, podendo ser exercida por profissionais de diversas áreas. Advogados, psicólogos e assistentes sociais são os que mais atuam na mediação familiar e que necessitam estar capacitados para mediar os problemas que envolvam as questões familiares.

OLIVEIRA, Teresa Cristina Ferreira de. Mediações interdisciplinares em famílias em situação de conflito pela guarda dos filhos . Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3523, 22 fev. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23793>. Acesso em: 24 fev. 2013.

Guarda compartilhada

A família é indispensável para proteger, zelar pela proteção, desenvolvimento e a sobrevivência dos filhos. O direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito, à dignidade, à educação e à proteção ao trabalho são direitos fundamentais. Além disso, a criança e o adolescente têm o direito de conviver com a sua família assegurado pela Carta Magna de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, no seu artigo 7º, entre outros direitos da criança, garante o direito de conhecer os seus pais, quando as circunstâncias permitem (QUINTAS, 2010).
Uma das atribuições do poder familiar é a guarda, se um dos genitores a perde não pode mais exercer suas funções parentais.
A guarda é o direito dos pais de acompanharem a vida dos filhos, cuidando, educando, vigiando, sempre em busca do melhor interesse do menor. A priori a guarda das crianças e adolescentes é dos pais e mães (QUINTAS, 2010).
 Nos casos em que pai e mãe não coabitam, inúmeros são os tipos de guarda dos filhos, destacando-se: a guarda jurídica, guarda física, guarda exclusiva ou unilateral, guarda alternada, guarda compartilhada e a guarda de aninhamento ou nidação (QUINTAS, 2010).
A guarda jurídica é a que é atribuída por lei como elemento do poder familiar, fazendo referência à responsabilidade dos pais diante das decisões sobre o futuro dos filhos, conduzindo-os, mantendo-os sobre vigilância e proteção.
A guarda física é a presença do menor no mesmo domicílio dos pais, não deve ser confundida com o simples convívio, já que isso não determina a residência da criança e do adolescente. O que motiva a guarda física é a residência da criança junto com um dos pais, este é quem detém a guarda física.
A guarda exclusiva, também chamada de guarda unilateral, é a modalidade na qual os menores permanecem sob os cuidados de somente um dos pais, aquele que se demonstrar mais qualificado de acordo com os interesses da criança. Contudo, há a possibilidade expressa em lei de o pai não guardião visitar os filhos e fiscalizar a guarda de quem a detém, a educação da criança e o que mais for decidido pelo juiz ou transigido pelos pais.
 A guarda alternada é atribuída aos pais, alternadamente, devendo os filhos ficarem um período de tempo com o pai e outro com a mãe, o que determina, obrigatoriamente, uma alternância da guarda física. Tem como escopo proporcionar o convívio com ambos os genitores, na mudança de residência. Não deixa de ser uma guarda exclusivamente exercida pelos pais, contudo de forma alternada, não havendo consenso nas decisões, mas sim essas decisões são tomadas em separado, o que pode deixar os filhos em conflito com opiniões e atitudes divergentes dos pais (QUINTAS, 2010).
Na guarda de Aninhamento ou Nidação os filhos moram em companhia ora da mãe, ora do pai, como na guarda alternada, entretanto, o menor não altera de residência, nesse tipo de guarda são os pais que mudam para a casa dos filhos (SOUZA; MIRANDA, 2009). Nesse tipo de guarda os pais já separados, residem em casas diferentes, entretanto, a criança continua no mesma residência, segundo decisão do juiz os pais ficam revezando-se na companhia do filho (GAGLIANO; FILHO, 2010).
Uma das formas mais modernas de guarda é a Compartilhada (LEI nº 11.698/08) em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, pois os dois possuem a guarda legal de suas crianças (QUINTAS, 2010).
A guarda compartilhada tem como fundamento a ordem constitucional e psicológica, buscando garantir o melhor interesse do menor. A proposta da guarda compartilhada é a mantença dos laços afetivos, buscando minimizar os efeitos que uma separação acarreta nos filhos, conferindo aos pais o exercício igualitário da parentalidade, ela reflete fielmente o que se entende por poder familiar (DIAS, 2011).
Todas as decisões são compartilhadas pelos genitores, uma forma de manter o exercício do poder familiar após o fim do relacionamento do casal.  As decisões relevantes são definidas em conjunto, é uma forma de conservar a afetividade edificada entre pais e filhos. Nesta modalidade de guarda os genitores compartilham a educação, o lazer, os cuidados médicos, entre outros, conservando os direitos e deveres a eles atribuído (QUINTAS, 2010).  
Para Dias (2011), quando há rompimento do convívio com os pais e esses deixam de exercer em conjunto as funções parentais, a estrutura familiar fica abalada. Assim, a guarda compartilhada assegura maior aproximação dos pais com os filhos, é o modo que garante com efetividade corresponsabilidade parental. Esse modelo de co-responsabilidade é um progresso, retira da guarda o juízo de posse, permitindo a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais.
Esse tipo de guarda permite aos pais a continuidade de exercer o direito sobre o filho, beneficiando a ambos nas funções educacionais e na formação de seus filhos, nesse sentido, a guarda compartilhada proporciona o bem-estar do menor, prevalecendo o afeto (SOUZA; MIRANDA, 2009).
Assim, a guarda compartilhada assegura maior aproximação de ambos os pais com os filhos, garantindo a corresponsabilidade parental. Esse modelo de corresponsabilidade é um progresso, retira da guarda o juízo de posse, permitindo a continuidade da relação parental. Compartilhar a guarda de um filho é a garantia de que os pais estão comprometidos em atender aos deveres inerentes do poder familiar (DIAS, 2011).
Conforme o que se apresentou anteriormente, a guarda compartilhada possui vantagens para os pais em igualdade de direitos e obrigações, assegurando que eles não perderão o contato com os filhos e ainda poderão compartilhar decisões para o melhor interesse da sua prole. A opção da guarda compartilhada procura evitar que os pais discutam sobre quem apresenta melhores condições, diminuindo os conflitos e as mágoas (QUINTAS, 2010).
Para Souza e Miranda (2009) todos os tipos de guarda apresentam vantagens e desvantagens, pois o que pode ser solução para uma família, pode não funcionar para outra. A guarda compartilhada tem bom funcionamento para as famílias que possuem um bom diálogo entre os genitores e que conseguem separar os conflitos conjugais, entretanto, não se aplica aos pais sem diálogo, descontentes e em conflito.
   Segundo Lobo (2008) algumas das vantagens da guarda compartilhada são a prioridade dos interesses dos filhos e da família e a continuidade do relacionamento da criança e do adolescente com os pais, promovendo a redução das disputas pelos filhos no caso de litígio.  Para que a  guarda compartilhada seja eficaz é imprescindível o trabalho conjunto do juiz e das equipes multidisciplinares.
Quintas (2010) ressalta que os opositores da guarda compartilhada acreditam não haver possibilidades de que pessoas que nunca conviveram ou romperam uma relação compartilhem decisões a respeito da educação e criação dos filhos, pois deve haver uma capacidade de entendimento entre os pais. Assim, não havendo uma boa relação entre os genitores a guarda compartilhada não funcionará, deixando uma desvantagem frente às outras possibilidades de guarda, já que a falta de uma comunicação entre os pais poderia gerar mais impasses e, consequentemente, maiores conflitos.
O outro argumento dos contrários à guarda compartilhada é que seria uma desvantagem a alternância de residências, ocasionando uma instabilidade na vida dos menores. Ressalta Quintas (2010) o fato de muitos homens não reconhecerem seus filhos, não assumindo suas responsabilidades.
Outro aspecto desfavorável à guarda compartilhada é o receio dos filhos passarem menos tempo com a mãe, a ausência de um lar estável pode ocasionar uma confusão mental aos filhos, o que é fundamental para o desenvolvimento da criança (MANZKE; ZANONI, 2009). Lobo (2008) destaca que esse tipo de guarda não é recomendável se houver violência doméstica contra o menor.
No dia 31 de agosto de 2011 uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), estabeleceu que a guarda compartilhada pode ser decretada em juízo mesmo sem o consenso dos pais. A ministra Nancy Andrighi relatora da decisão destacou que “Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, e acrescentou que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”. Admitiu, ainda, a ministra que a guarda compartilhada pode ser dificultada por um ou ambos genitores, e que essa modalidade de guarda é ideal para o exercício do poder familiar entre pais separados.
Segundo Nancy Andrighi (STJ, 2011),
a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão. 
OLIVEIRA, Teresa Cristina Ferreira de. Mediações interdisciplinares em famílias em situação de conflito pela guarda dos filhos . Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3523, 22 fev. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23793>. Acesso em: 24 fev. 2013.

Família e divórcio


(...)
Considerando o desenvolvimento da família, no âmbito jurídico, observa-se duas fases distintas: a família no Código Civil de 1916 e a família na Constituição Federal de 1988.

No Código Civil de 1916 a família era constituída exclusivamente pelo casamento, não havia permissão legal para sua dissolução, assim, um casamento dissolvido rompia com os padrões sociais, morais e religiosos. As pessoas que se uniam sem a tradição do sagrado matrimônio sofriam discriminações e os filhos havidos dessa união eram considerados ilegítimos, não obtendo o amparo legal (PERES, 2000).
(...)
Em 26 de dezembro de 1977, a Lei 6.515, a chamada Lei do Divórcio, veio dissolver o vínculo matrimonial, permitiu que as pessoas tivessem liberdade de escolha de constituírem ou não novas famílias (FACHIN, 2001).

Na metade do século XX, o legislador brasileiro venceu gradativamente algumas barreiras e resistências, a partir da promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu art. 226, a família passou a ser a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado e os filhos ilegítimos conquistaram seus direitos sendo estabelecido um tratamento igualitário entre todos os filhos nascidos dentro ou fora do casamento.

Com a Constituição Federal de 1988 foi vencido o “desvaler” dos filhos fora do casamento, vigente anteriormente na noção patriarcal que integrava a legitimidade ao casamento (FACHIN, 2001).

A Constituição Federal de 1988, acompanhada do Código Civil de 2002, reconheceu a família monoparental, a união estável, garantindo a igualdade de direitos e deveres entre seus membros, com filhos ou não das relações matrimoniais (NADER, 2010).
(...)
Uma das questões da família contemporânea é o aumento do divórcio e, consequentemente, a decisão quanto a guarda dos filhos. Tais aspectos serão tratados a seguir.

O rompimento conjugal não é um fato isolado, pois os conflitos envolvem sentimentos ocultos semeados ao longo da convivência do casal (CEZAR-FERREIRA, 2011). As decepções, frustrações, mágoas podem eclodir no conflito familiar a partir de expectativas criadas em torno da relação conjugal.

Segundo Petrini (2003, p. 79) “a convivência familiar apresenta conflitos, disputas, ausências, escassez de recursos materiais, agressividade e, em alguns casos desvio de comportamentos e violência.” Diante dessa realidade, a família encontra dificuldades para cumprir de modo satisfatório suas tarefas básicas de socialização entre seus membros, deixando-os vulneráveis. Assim, o autor pontua a necessidade de utilizar mecanismos pacíficos para a solução da instabilidade dos conflitos (PETRINI, 2003).

Dias (2007, p.79) afirma que “são os restos do amor que chegam ao Judiciário”. A disputa expressa nas causas de família e o rompimento conjugal geram nos filhos um sofrimento que muitas vezes não é momentâneo, mas podem provocar problemas emocionais, marcas de dor que se estendem ou não pela vida dos envolvidos. Obviamente, as consequências vão depender de como tais questões são trabalhadas no contexto familiar e dos apoios recebidos.

O divórcio convalida um estado de desavenças entre o casal, é a medida que dissolve o vínculo matrimonial válido, extinguindo os deveres entre os cônjuges (GAGLIANO; FILHO, 2010). Assim,  
a separação é um evento desestabilizador, cujas tonalidades geram ansiedade para todos os membros da família. A nova e imprevisível carga de tensão dá margem à escassa atividade representativa dos eventos futuros, e muitas em termos catastróficos. Por isso, cada qual luta para manter estáveis as configurações relacionais que mais lhe davam segurança emocional. Isso é mais evidente para os filhos, solicitados a escolher entre duas figuras emocionalmente significativas. (GAGLIANO; FILHO, 2010, p. 26).                                                                 
Os profissionais da área jurídica que atuam no Direito de Família, no delicado processo de divórcio têm consciência da importância da sua responsabilidade, pois conflitos familiares são mais do que conflitos de direito. Em essência são conflitos afetivos, psicológicos, advindos de relações em desarmonia (DIAS, 2011).

Pereira (2009 apud DIAS, 2011, p.82) destaca que:
 [...] as questões de direito das famílias estão sempre em torno do eterno desafio que é a essência da vida: dar e receber amor. Quem bate às portas do Judiciário chega fragilizado, cheio de mágoas, incertezas, medos. Precisa ser recebido por um juiz consciente de que deve ser muito mais um pacificador, um apaziguador de almas despido de qualquer atitude moralista ou crítica.
No dia 13 de julho de 2010 foi aprovada a Emenda Constitucional 66 conhecida como a PEC do Divórcio ou Nova Lei do Divórcio, dando uma nova redação ao art 226 § 6º da Constituição Federal. Com essa Emenda não há mais o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovação de separação de fato por mais de dois anos (CESAR-FERREIRA, 2011).
 Féres-Carneiro e Magalhães (2011) relatam que as pesquisas realizadas na área de família analisam o divórcio como um processo complexo e pluridimensional, que acontece de modo diferente em cada família.

Com a aprovação no Brasil da Lei do divórcio de 1977, o número de pessoas divorciadas tem aumentado gradativamente, modificando o perfil das famílias brasileiras. Os casais buscam o divórcio como alternativa para solução dos seus problemas (GRZYBOWSKI, 2007).

O Código Civil de 2002 prevê em seu art. 1.579 que “o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”. O art. 1.632 do mesmo código dispõe sobre o cuidado da relação entre pais e filhos em caso de separação, divórcio ou dissolução da união estável, ressalvando somente o direito à guarda, que pode ser alterado buscando uma melhor convivência dos menores (NADER, 2010).

Diante dessa realidade, a dissolução do casamento, põe por fim os direitos e os deveres aos cônjuges, entretanto, não extingue os direitos e deveres dos pais referentes aos seus filhos, que permanecem garantidos pela lei. Os filhos menores, mesmo com o final do casamento ou outro arranjo familiar, continuam dependentes de seus pais e têm que morar com um deles, mantendo a ligação de afeto, carinho, amor e contato filial com o outro (CEZAR-FERREIRA, 2011).

 Para Féres- Carneiro (2003) toda separação implica a vivência de muito sofrimento, havendo um luto a ser elaborado.

OLIVEIRA, Teresa Cristina Ferreira de. Mediações interdisciplinares em famílias em situação de conflito pela guarda dos filhos . Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3523, 22 fev. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23793>. Acesso em: 24 fev. 2013.

MEDIAÇÃO FAMILIAR E ATUAÇÃO INTERDISCIPLINAR

Os conflitos estão presentes nas relações humanas desde os primórdios da civilização. Em paralelo, conforme Vezulla (2003), a mediação já estava presente nos povos antigos que buscavam uma harmonia visando a preservação interna de um povo contra ataques externos.
Segundo Cesar-Ferreira (2011), atualmente a mediação vem ocupando espaço sobretudo nos Estados Unidos, na Europa. No Brasil, a prática da mediação está sendo utilizada, mas ainda está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei que a regulamente. A autora informa que a Comissão de Mediação do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Família, composta por advogados, psicólogas, médico psiquiatra e assistente social, iniciou em 1996 o desenvolvimento de estudos sobre o tema estabelecendo-se um eixo científico e ético que tornasse a mediação um atendimento eficaz para as famílias.
A mediação tem como foco o ser humano e suas inter-relações, considerando a especificidade de cada um, auxiliando as pessoas a entenderem suas dificuldades, resgatarem seus desejos, capacitando-as a resolverem entre elas, sem a necessidade de imposição nem de modelos preestabelecidos, os conflitos existentes (VEZULLA, 2003).
Visando solucionar os conflitos de uma forma consensual, a mediação é uma técnica pacífica que não pressupõe adversários, na qual as partes, com auxílio de um mediador, buscam solucionar suas diferenças e seus problemas  através do diálogo pacífico, transformando a “cultura do conflito” em “cultura do diálogo”. Assim, as partes são livres para decidirem, não há competitividade no processo de mediação. A mediação é voluntária porque só pode ocorrer se as partes aceitarem expressamente, são elas que decidem esse caminho, quando inicia e quando interrompe. Como dito anteriormente, o mediador somente auxilia os envolvidos a buscarem a melhor solução consensual (VEZZULA, 2011).
Nessa esteira de pensamento, Vezzulla (2011, p. 23) afirma que
a base da mediação é o tratamento dos clientes como seres humanos únicos que devem esclarecer suas dificuldades aprimorando as inter-relações que lhe permitem ter o controle absoluto de todas as etapas do processo, num diálogo esclarecedor que possibilite a negociação e onde eles criem responsavelmente as soluções para não serem escravos de soluções impostas.
Para Cezar-Ferreira (2011, p.149) a prática da mediação “admite a existência de diferenças, respeita as individualidades e ajuda as pessoas em conflito, ou outras entidades sociais, a encontrarem soluções para seus problemas, sem que se resolva o passado”.
Fiorelli, Fiorelli e Junior (2008, p.60) aduzem que a mediação é o “método mais recomendável nas situações crônicas, com elevado envolvimento emocional e necessidade de preservar os relacionamentos.”
A mediação contribui preventivamente, na aplicabilidade dos diversos formatos das relações sociais, a fim de que os conflitos não se transformem em impasses e cheguem ao Judiciário (GROENINGA; BARBOSA; TARTUCE, 2010).
Algumas questões requerem necessariamente o olhar e a atuação de profissionais de várias áreas do conhecimento, como é o caso do crime, da pobreza e da família. Segundo Dias (2011), no que diz respeito à família, é importante a atuação conjunta de diversos profissionais da área jurídica com outros de psicologia, sociologia, serviço social, etc. Assim, “o aporte interdisciplinar, ao ampliar a compreensão do sujeito, traz ferramentas valorosas para a compreensão das relações dos indivíduos, sujeitos e operadores do direito, com a lei” (DIAS, 2011, p. 84).  
Para a autora, os conflitos de família vão além dos aspectos legais. Nesse sentido, os interesses materiais e patrimoniais nem sempre estão separados dos vínculos familiares. Dias (2011) dá o exemplo de casais que, no momento da partilha dos bens e da definição da guarda dos filhos, tomam por base motivações que refletem as mágoas existentes no rompimento das relações afetivas. Assim, para ela é dever do direito das famílias contemporâneo utilizar a interdisciplinaridade visando uma solução mais adequada para os conflitos em questão.
Sendo a mediação familiar um mecanismo de pacificação dos conflitos familiares, constitui um instrumento relevante no auxílio para o julgamento das causas de família. Assim, evidencia-se a importância da interdisciplinaridade, a fim de obter um resultado mais seguro do conflito, garantindo a dignidade dos envolvidos, principalmente dos filhos (CHAVES; ROSENVALD, 2011).
Para tanto, é fundamental uma qualificação interdisciplinar dos profissionais que atuam nos conflitos familiares para que compreendam as emoções e a complexidade das relações das partes que estão em conflito (DIAS, 2011).
Segundo Groeninga, Barbosa e Tartuce (2010), nesse terceiro milênio a mediação interdisciplinar é a nova expressão da linguagem, sendo eficaz que haja construção de elos entre as pessoas e os grupos, a fim de evitar o preconceito. Havendo um diálogo restabelecido, o conflito transforma-se positivamente e a mediação resgata uma cultura de intervenção pacífica dos conflitos que sempre esteve presente nas diversas culturas.
No entanto, para Cesar-Ferreira (2011) a falta de pensamento interdisciplinar psicojurídico no Direito de Família refere-se à tradição de autossuficiência do Direito e à jovialidade da Psicologia. A autora afirma que os membros do Judiciário são simpatizantes da ideia de mediação familiar e pensar em interdisciplinaridade é crer na fundamentalidade das interações.

OLIVEIRA, Teresa Cristina Ferreira de. Mediações interdisciplinares em famílias em situação de conflito pela guarda dos filhos . Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3523, 22 fev. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23793>. Acesso em: 24 fev. 2013.