sábado, 27 de abril de 2013

Planos de saúde são obrigados a custear despesas com internações psiquiátricas decorrentes de uso de drogas

Estudos brasileiros indicam diversos fatores que contribuem para alguém iniciar o uso de substâncias entorpecentes, como envolvimento de familiar no consumo de álcool ou drogas, não ser criado por ambos os pais, baixa percepção de apoio paterno e materno, ausência de prática religiosa, menor frequência na prática de esportes, violência doméstica, fator hereditário, dentre outros.

O vício nesses tipos de substâncias desencadeia diversos transtornos mentais e de comportamento, sendo que o tratamento dessas enfermidades demanda longo período de internação em clínicas ou hospitais especializados e, muitas vezes, ocorrem múltiplos episódios de internação.

A lei 9.656/98, que dispõe sobre planos e seguros saúde, determina cobertura obrigatória para as doenças listadas na CID 10 – Classificação Estatística Internacional de Doenças e de Problemas Relacionados à Saúde. Trata-se de uma relação de enfermidades que auxilia diversos estudos acerca de cada uma delas, como análise e monitoramento de incidência de determinadas doenças, bem como a avaliação da assistência à saúde que deverá ser prestada.

Os transtornos mentais e comportamentais estão previstos na CID 10, no capítulo V. Além dos transtornos mentais orgânicos, como a demência da doença de Alzheimer e de Parkinson; dos transtornos de esquizofrenia; dos transtornos de humor, como o afetivo bipolar; dos distúrbios neuróticos e da personalidade, dentre muitos outros, estão também os transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de substância psicoativa. Quanto ao último aspecto, há diversos distúrbios causados devido ao uso de álcool, cocaína, alucinógenos, sedativos e hipnóticos, solventes voláteis, múltiplas drogas, dentre outros.

A lei 9.656/98 determina que internações hospitalares, inclusive em centros de terapia intensiva e em clínicas básicas ou especializadas não podem sofrer limitação de dias de internação.

A resolução normativa 262/11 da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar também estabelece cobertura em número ilimitado de dias, de todas as modalidades de internação hospitalar.

Tal questão, inclusive, já foi objeto de súmula do STJ: "Súmula1 302 - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado". Seguindo o mesmo entendimento, o TJ/SP editou recentemente a Súmula 92, segundo a qual "É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação do segurado ou usuário".

Em que pese haver previsão legal para cobertura de transtornos psíquicos sem limitação de dias de internação, muitas operadoras de saúde restringem tais períodos; algumas a, no máximo 15, outras a 30 dias ao ano, baseando-se em cláusula contratual que prevê tal limitação, bem como na Resolução 11/98 CONSU, que já se encontra revogada pela RN 211/10 da ANS.

No entanto, importante esclarecer que a cláusula contratual que limita os dias de internação é considerada nula porque restringe o direito do paciente de ter o tratamento que necessita, em clara ofensa ao art. 51 do CDC, que estabelece a nulidade de cláusula que impõe ao consumidor uma desvantagem exagerada ou que seja incompatível com a boa-fé ou equidade.

É certo que uma cláusula contratual que limita o tempo de tratamento que o doente deve receber é abusiva e não pode prevalecer sobre a saúde física e mental do portador de transtornos psíquicos. Ora, não há como prever qual o tempo de internação necessário para a recuperação do paciente nesses casos, que dependem de vários fatores. Portanto, não pode a operadora de plano de saúde pretender estabelecer um prazo para o restabelecimento dos enfermos, eis que somente ao médico cabe prescrever o tratamento adequado e sua extensão.

Além disso, importante ressaltar que a limitação temporal de internação é contrária ao próprio objeto do contrato firmado entre o consumidor e a operadora de saúde, que é assegurar a assistência integral à saúde do paciente.

Quanto à alegação das operadoras de saúde de que a limitação de dias de internação encontra respaldo na Resolução 11/98 CONSU, ainda que esta não estivesse revogada, tal argumento não se sustentaria, eis que uma resolução normativa não pode prevalecer sobre uma lei ordinária, qual seja, a lei 9.656/98, em atenção ao princípio da hierarquia das normas jurídicas.

Outro argumento apresentado por algumas operadoras de saúde consiste na necessidade de que findo aquele prazo contratual de 15 ou 30 dias por ano para internação psiquiátrica, deve o paciente passar a contribuir com parte do custo do tratamento.

Entretanto, a exigência dessa coparticipação também é considerada nula pelo Judiciário, por tratar-se apenas de uma tentativa das operadoras de limitarem os dias de internação ou mesmo de negar o próprio tratamento.

Infelizmente o número de pessoas que se tornam dependentes de substâncias químicas vem aumentando a cada ano, cujo tratamento é longo e requer o atendimento do paciente por uma equipe multidisciplinar. E, embora os planos de saúde apresentem diversos empecilhos para custear o respectivo tratamento, a legislação atual prevê a cobertura de todos os transtornos mentais listados na CID 10, inclusive os casos relacionados à intoxicação ou abstinência provocados pelo uso de álcool e outras substâncias entorpecentes.

Portanto, as limitações temporais e a coparticipação no custeio das internações, impostas pelas operadoras de saúde no tratamento dos distúrbios mentais e comportamentais, são abusivas e vêm sendo repelidas pelo Poder Judiciário, que tem decidido em favor do consumidor e considerado nulas as cláusulas que restringem os direitos dos pacientes e colocam em risco o próprio objeto do contrato de plano de saúde.
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1Súmula é a interpretação pacífica ou majoritária adotada por um Tribunal acerca de um assunto específico, a partir do julgamento de diversos casos análogos.
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* Ana Paula Carvalho é advogada do escritório Vilhena Silva Sociedade de Advogados

Princípio da paternidade responsável

"O sentido de gerar um filho, uma filha, de chamar alguém para a existência é uma das missões mais nobres e sublimes.”
A frase acima foi escrita pelo cardeal Eusébio Scheid, arcebispo do Rio de Janeiro, em um artigo intitulado “Princípios para uma Vida Familiar: sadia, harmoniosa e feliz”. O texto compõe a seção “Voz do Pastor” do site da arquidiocese do Rio de Janeiro.
Ao tratar da família a Carta Constitucional, além de a considerar a base da sociedade (art. 226), repetiu o princípio da igualdade: ...exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (§ 5º do art. 226). Enfatiza o § 7º do mesmo artigo: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal.
O princípio da paternidade responsável significa RESPONSABILIDADE e esta começa na concepção e se estende até que seja necessário e justificável o acompanhamento dos filhos pelos pais, respeitando-se assim, o mandamento constitucional do art. 227, que nada mais é do que uma garantia fundamental.
Nesse presente trabalho tentaremos enfocar o princípio supramencionado e sua relação íntima com o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo sempre em vista o objetivo do planejamento familiar.

- Previsão legal e aplicabilidade:

O princípio da paternidade responsável é garantido expressamente no art. 226, § 7º da Constituição Federal:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”
O princípio em análise é presença constante em nosso ordenamento jurídico. Vejamos alguns exemplos:
A Lei nº 9263/96 veio regulamentar o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, estabelecendo, em seu art. 2º, planejamento familiar como “o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.” Tem-se entendido que o princípio da paternidade responsável está implicitamente inserido no bojo dessa Lei.
Também no novo código civil de 2002, por exemplo, ao tratar das técnicas de reprodução assistida, temos o referido princípio, no tocante à inseminação artificial heteróloga, inc. V do art. 1597 – a presunção de que foi concebido na constância do casamento o filho havido por inseminação artificial heteróloga previamente consentida pelo marido – explica o professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama: é forçoso reconhecer que a melhor técnica legislativa seria a de considerar a certeza da paternidade, estabelecendo a proibição de o marido impugnar a paternidade relativa à criança concebida e nascida de sua esposa através de técnica de procriação assistida heteróloga previamente consentida (como ocorre no Código Civil português). A hipótese não é de presunção relativa (“juris tantun”), mas de presunção absoluta (“iuri et de iuri”) ou certeza da parentalidade, levando em conta a impossibilidade jurídica de se admitir a impugnação da paternidade relativamente àquele que manifestou vontade no bojo do desenvolvimento do projeto parental dos cônjuges e posteriormente pretende se retratar de tal consentimento. A paternidade já havia se constituído desde a época da concepção e início da gravidez. No âmbito da procriação assistida heteróloga, a circunstância de não haver relação sexual faz com que devam ser considerados outros pressupostos fáticos como a vontade associada ao êxito da técnica conceptiva com a gravidez da mulher em nítida observância ao princípio da paternidade responsável, tal como expresso no texto constitucional (Art. 226 §7º). Como tem sido aceito no Direito comparado, o critério de estabelecimento da parentalidade-filiação decorrente de procriação assistida heteróloga não é o biológico no que toca ao ascendente que não contribuiu com suas células reprodutivas para a formação do filho. Desse modo, ainda que o marido pretenda impugnar a paternidade relativamente ao filho, e prove que biologicamente não é o genitor da criança concebida e nascida da sua esposa, a paternidade foi estabelecida no momento da concepção e início da gravidez. A vontade acoplada à existência do convívio conjugal e ao êxito da técnica de procriação assistida heteróloga se mostra o elemento fundamental para o estabelecimento da paternidade que, desse modo, se torna certa, insuscetível de impugnação pelo marido.
O princípio da paternidade responsável, inserido no direito do estado de filiação, está também garantido implicitamente na Constituição Federal, no art. 227, pois é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar, colocando-os a salvo de toda forma de discriminação, vedando expressamente as designações discriminatórias relativas ao estado de filiação.
A Convenção Sobre os Direitos da Criança, de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, dispõe que toda criança terá direito, na medida do possível, de conhecer seus pais e ser cuidada por eles.
De forma explícita, o princípio da paternidade responsável foi incluído no art. 27, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao dispor que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
A partir de então, o direito da criança ou do adolescente ao reconhecimento do seu estado de filho, que antes da Constituição Federal era impedido em algumas situações pelo Código Civil de 1916 (filhos ilegítimos adulterinos e incestuosos - art. 358, do Código Civil), passa a ser absoluto, podendo ser exercido a qualquer tempo e, inclusive, em face dos herdeiros dos pais, considerando-se de natureza personalíssima e não se podendo dele dispor.
Como forma de garantir maior efetividade ao exercício do direito de filiação, bem como maior obrigatoriedade ao princípio da paternidade responsável, veio a lume em 29 de dezembro de 1992, a Lei nº 8.560, prevendo que o reconhecimento dos filhos é irrevogável e indicando as formas de reconhecimento.
No caso de registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o Oficial do Cartório remeterá ao Juiz Corregedor Permanente do Serviço de Registro Civil certidão integral do registro, com declaração da genitora sobre o suposto pai, com sua qualificação e identificação. O Juiz, então, ouvindo a genitora sobre a paternidade alegada, determinará a oitiva também do suposto pai, que poderá reconhecer a paternidade, lavrando-se termo de reconhecimento, que será averbado no registro de nascimento, ou negá-la, remetendo-se os autos ao Ministério Público para que, havendo elementos suficientes, ajuíze a ação de investigação de paternidade ou envie os autos à Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado para tal. Todo este procedimento tramitará em segredo de justiça.
É necessário uma reflexão e uma conscientização de toda a sociedade sobre o tema da paternidade (e maternidade) responsável. Hoje, fazer filhos, virou uma diversão como ir ao cinema ou ao shopping. Há pouco tempo, uma novela retratava o esforço feito por pessoas querendo chegar
à fama, vendendo sua dignidade (juntamente com o seu corpo) para alcançar este objetivo. Hoje em dia, ter casos amorosos ou filhos com pessoas famosas, além de status social e notoriedade também pode garantir um bom retorno financeiro. Aqui, a paternidade responsável foi substituída pela lei de mercado.

- Relação com o princípio da dignidade da pessoa humana :

O princípio da paternidade responsável está intimamente vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Este constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente.
A dignidade da pessoa humana está expressamente consignada na Constituição Federal (Arts. 1º, inc III e 226, §7º). Com isso o Constituinte veio a garantir a democratização do planejamento familiar, dando ao casal a livre decisão (com responsabilidade), sobre o assunto, coibindo interferências de qualquer entidade, inclusive religiosa.

- Conclusão :

Pelo exposto, conclui-se que o princípio da paternidade responsável é o princípio base, ao lado do princípio da dignidade da pessoa humana, para a formação da família hodiernamente, pois constitui uma idéia de responsabilidade que deve ser observada tanto na formação como na manutenção da família. Vivemos num mundo de rápidas e profundas transformações, onde as normas, os valores e os princípios básicos da vida são constantemente mudados. De fato, a família vive hoje no meio de um mundo de tensões, divisões, contestação dos valores éticos e morais vigentes e de ruptura da unidade familiar.
Tal princípio visa um planejamento familiar racional e independente, para que os seus membros possam se desenvolver naturalmente. Uma sociedade madura e consciente assume a questão do Planejamento Natural da Família como um projeto global de amor, de vida, de saúde e de justiça.

PIRES, Thiago José Teixeira. Princípio da paternidade responsável. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3586, 26 abr.2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24305>. Acesso em: 27 abr. 2013.

O alcance da isenção do IRPF no caso dos portadores de doença grave que permanecem trabalhando

Base Normativa
Trata-se de benesse contemporânea à Constituição Federal de 1988. Sua instituição se deu com a Lei n. 7.713, de 22 de dezembro, que, entre outras providências, instituiu a isenção do IRPF aos contribuintes portadores de doença grave (art. 6º, inciso XIV).
Referida norma teve o condão de restringir o alcance da hipótese de incidência[5] do IRPF. Por relevante, segue colacionado o aludido dispositivo de lei:
Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte [sic] rendimentos percebidos por pessoas físicas:
XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;[6] (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004)
Aliás, não se deve olvidar que a norma isentiva em comento busca fundamento de validade e legitimação no Sistema Tributário Nacional (Constituição Federal de 1988), em especial nos princípios da capacidade contributiva, universalidade do IRPF etc. Porém, há correlação com outras normas do texto constitucional, como as que dispõem sobre o direito à vida, à saúde, à dignidade da pessoa humana. A hermenêutica a ser empregada deve evitar analisar a Constituição Federal em tiras.

2 DO ENTENDIMENTO JURISPUDENCIAL

2.1 No Superior Tribunal de Justiça

Digno de nota, apesar de aparentemente tangenciar a discussão objeto desta análise, é o entendimento consolidado pelo STJ, em sede de representativo de controvérsia, no sentido de que o rol de enfermidades trazido pelo inciso XIV, do art. 6º, da Lei n. 7.713/88 é taxativo, sendo vedada a interpretação extensiva, forte no que dispõe o art. 111, do Código Tributário Nacional – CTN. Por relevante, seguem excertos da ementa do aludido precedente[7]:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. ART. 6º DA LEI 7.713/88 COM ALTERAÇÕES POSTERIORES. ROL TAXATIVO. ART. 111 DO CTN. VEDAÇÃO À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
1. A concessão de isenções reclama a edição de lei formal, no afã de verificar-se o cumprimento de todos os requisitos estabelecidos para o gozo do favor fiscal.
2. O conteúdo normativo do art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88, com as alterações promovidas pela Lei 11.052/2004, é explícito em conceder o benefício fiscal em favor dos aposentados portadores das seguintes moléstias graves: [...]. Por conseguinte, o rol contido no referido dispositivo legal é taxativo (numerus clausus), vale dizer, restringe a concessão de isenção às situações nele enumeradas.
3. Consectariamente, revela-se interditada a interpretação das normas concessivas de isenção de forma analógica ou extensiva, restando consolidado entendimento no sentido de ser incabível interpretação extensiva do aludido benefício à situação que não se enquadre no texto expresso da lei, em conformidade com o estatuído pelo art. 111, II, do CTN. [...]
4. In casu, a recorrida é portadora de distonia cervical (patologia neurológica incurável, de causa desconhecida, que se caracteriza por dores e contrações musculares involuntárias - fls. 178/179), sendo certo tratar-se de moléstia não encartada no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88.
5. [...] (grifo do autor)
Além disso, é pacífico no STJ que a isenção alcança tão somente os proventos de aposentadoria (v.g. REsp 1.254.371/RJ, relator Min. Mauro Campbell, Segunda Turma, j. 02/08/2011, DJe 09/08/2011 e REsp 1.221.275/SC, relator Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, j. 08/02/2011, DJe 16/02/2011), justamente por ser aplicável o mencionado art. 111, do CTN, que impõe uma interpretação literal.

2.2 No Tribunal Regional Federal da Primeira Região – TRF1

O recentíssimo julgamento, em 30/01/2013, envolvendo o tema do presente estudo chama atenção pela verticalização da análise sobre o alcance da isenção tributária instituída pela Lei n. 7.713/88 (art. 6º, inciso XIV), ao tratar da benesse, que, apesar de mais de duas décadas de existência, não teria sido, conforme registrou o Relator, devidamente enfrentada no Poder Judiciário. Este destaque retrata uma constatação que também se perdura por longo período, tendo em vista que o saudoso professor Aliomar Baleeiro registrou tal fato em uma de suas obras pelos idos de 1970[8].
Vale frisar que a Quarta Seção do TRF1, ao apreciar o feito em comento proferiu acórdão, unânime, em embargos de divergência, nos termos do voto do Des. Federal Luciano Tolentino, que foi acompanhado pela Des. Federal Maria do Carmo Cardoso, pelo Des. Federal Novély Vilanova, pelo Juiz Federal convocado Clodomir Reis, pelo Juiz Federal convocado Naíber Almeida e pelo Des. Federal Catão Alves. Resta, assim, demonstrado que se trata de um julgamento onde houve a participação de experientes magistrados (Desembargadores Federais) e também de magistrados federais convocados, forjando, desse modo, uma unanimidade com evidente incremento de pluralidade, sadio no processo democrático. Segue o excerto da ementa do aludido paradigma regional[9]:
TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - IRPF - MOLÉSTIA GRAVE (ART. 6º, XIV, DA LEI Nº 7.713/88) - ISENÇÃO: "RENDIMENTOS" DA ATIVIDADE, NÃO APENAS "RENDIMENTOS" DA INATIVIDADE (PROVENTOS DE APOSENTADORIA/REFORMA) - EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS.
1- A isenção, vicejando só em prol dos "inativos portadores de moléstias graves", está descompromissada com a realidade sócio-fático-jurídica; a finalidade (sistemática) da isenção, na evolução temporal desde sua edição em 1988; os princípios da isonomia e da dignidade humana e, ainda, com o vetor da manutenção do mínimo vital.
2- A contextualização fático-jurídica, em olhar conectado com o hoje, da isenção (salvo conduto tributário), que propende a ser vitalícia, é do tipo "geral" e "ex vi legis", a toda situação em que caracterizadas as patologias. Eventual e continuada ampliação do rol das doenças não considera eventuais cura, agravamento, recidivas ou remissão de sintomas.
3- Da institucionalização da isenção (1988) até hoje transcorreram 25 anos. Àquele tempo, a transposição para a inatividade, imperativa e com afastamento obrigatório das atividades, era a conseqüência para os males. Mantida a densidade de significado ("ratio legis") para justificar a isenção, que sempre foi o "fato objetivo da moléstia grave em si" e a idéia genérica do incremento de custos para continuidade da vida (perda/redução da capacidade contributiva), abrem-se novas situações: contribuintes conseguem manter-se, em certos casos, em pleno potencial profissional, auferindo proventos de aposentados (rendimentos da inatividade) e, até, valores decorrentes de vínculos ulteriores (rendimentos da atividade).
4- Inimaginável um contribuinte "sadio para fins de rendimentos ativos" e, simultaneamente, "doente quanto a proventos". Inconcebível tal dicotomia, que atenta contra a própria gênese do conceito holístico (saúde integral). Normas jurídicas não nascem para causar estupor.
5- O só conviver com a patologia, à constante sombra da morte ou da má qualidade de vida, alça novos vínculos empregatícios ao grau de terapêutica afeto-social (de higiene mental) e reforço do sentido de existir: tributação seria desestímulo sem justa razão.
6- Cabe ao interprete da norma legal extrair da sua objetividade normativa o seu alcance social, não significando, tal, ampliação dos seus destinatários e/ou os casos de sua incidência.
[...] (grifos do autor)
Ademais, consigne-se que a tese do paradigma da Quarta Seção, onde a isenção alcançou os proventos da atividade, não é uma novidade no TRF1, haja vista outros arestos da Corte Regional terem encampado também essa exegese. A título de exemplo, confira-se a ementa de um deles:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. DOENÇA GRAVE. LEUCEMIA. ROL DO INCISO XIV DO ART. 6º DA LEI 7.713/1988. TERMO INICIAL. DATA EM QUE RECONHECIDA A MOLÉSTIA POR LAUDO OFICIAL.
1. Estando comprovado ser a parte autora portadora de moléstia grave, nos termos indicados no inciso XIV, artigo 6º, da Lei 7.713/1988, com a alteração trazida pela Lei 11.052/2004, o benefício da isenção de imposto de renda deve ser observado em relação aos rendimentos percebidos a partir da data em que a doença foi diagnosticada, por meio de laudo médico oficial - mesmo que o contribuinte ainda esteja em atividade.
2. "Em se tratando de benefício fiscal destinado a propiciar ao contribuinte aposentado ou reformado, em virtude de acidente em serviço, bem assim àquele portador de doença grave, maior capacidade financeira para suportar o custo elevado do tratamento permanente enquanto padecer da moléstia, a sua concessão é devida, tanto na atividade como na inatividade, tendo em vista que, em ambas as hipóteses, o sacrifício é o mesmo, prestigiando-se, assim, os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, na defesa do postulado maior da proteção e da valorização da vida, na dimensão de respeito ao valor da saúde, como garantia fundamental prevista em nossa Carta Magna (CF, arts. 1º, III, 5º, caput, 196 e 170, caput)." (AC 0006591-17.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Oitava Turma,e-DJF1 p.518 de 14/11/2011)
3. Apelação provida.[10] (grifos do autor)
Importante pinçar, nessa senda, que o critério da universalidade (art. 153, §2º, inciso I, da CF), que rege a incidência do imposto de renda, impõe, segundo Leandro Paulsen, “considerar a totalidade das rendas do contribuinte como uma unidade, sem estabelecer distinções entre os tipos de rendas para efeito de tributação diferenciada”[11]. Essa é a linha interpretativa, combinada com outros fundamentos, que se vê consagrada nos arestos regionais aqui mencionados.

MOURA, Wesley Luiz de. O alcance da isenção do IRPF no caso dos portadores de doença grave que permanecem trabalhando. Recente paradigma do TRF1. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3586, 26abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24303>. Acesso em: 27 abr. 2013.

O dever de informar o preço e as formas de pagamento


Os restaurantes, bares, casas noturnas e afins devem fixar externamente, em suas entradas, os preços dos produtos e serviços oferecidos, bem como as possíveis formas de pagamento, para que as informações fiquem ostensivamente expostas de forma clara, precisa, legível e correta, não sendo capaz de induzir o consumidor em erro. [1]

A legislação brasileira não obriga a ninguém receber pagamento por meio de cheques ou cartões de crédito, excetuando-se o realizado em moeda corrente que tem seu curso forçado, o que a faz ser aceita obrigatoriamente em pagamento[2]. De qualquer forma, cabe aos estabelecimentos dar publicidade sob as formas de pagamento que são aceitas.

Em vários casos, a falta de informação ou as informações inadequadas causam grandes constrangimentos aos consumidores. Um exemplo disso seria o fato de em alguns estabelecimentos que não aceitam cartão de crédito (sem informação clara disso), o cliente entra, consome e, quando vai efetuar o pagamento é surpreendido com a recusa de que o pagamento seja realizado por meio de cartão de crédito. Por esse, entre outros motivos, é obrigatório aos estabelecimentos fornecerem informações adequadas aos consumidores.

No caso do exemplo, a questão do pagamento deverá ser resolvida de forma amigável, pois, por culpa do estabelecimento, houve falta da devida informação ao cliente.
CUNHA, Leonardo Dias da. Os direitos dos consumidores em bares, casas noturnas, restaurantes e similares. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3586, 26 abr.2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24302>. Acesso em: 27 abr. 2013.

A cobrança do couvert


Os estabelecimentos podem cobrar o “couvert artístico”. Entretanto, para que seja lícita, os estabelecimentos devem obrigatoriamente fixar as informações sobre a cobrança em local visível, expondo os dias e horários das eventuais apresentações, bem como o valor cobrado por pessoa. A divulgação dessas informações pode ocorrer por meio de aviso na entrada do estabelecimento e no cardápio. Além do mais, deve haver música ao vivo ou outra atividade artística no local (contratação do artista pelo estabelecimento). Dessa forma, ficam de fora, a música ambiente ou telões de jogos.

O consumidor, não tendo sido devidamente informado pode perfeitamente se recursar a pagar o couvert artístico.

Destaca-se que, na maioria dos estabelecimentos, sobre o couvert artístico a ser pago por pessoa são, indevidamente, acrescidos os 10 % do garçom, o que é inadmissível, constituindo mais um, dentre os vários abusos cometidos contra o consumidor.

Outro ponto que causa problema é o denominado “couvert de mesa”, couvert de entrada ou ainda, aperitivos.

Todos que já foram a um bom restaurante ou churrascaria certamente já se surpreenderam com garçons tão prestativos, que ao lhe acomodarem à mesa oferecem aperitivos, petiscos, pães, patês etc., antes mesmo de entregarem o cardápio. Tudo isso, parece uma cortesia, de um ótimo atendimento. Todavia, quando vem a conta, a ingrata surpresa... Inúmeros estabelecimentos cobram, por pessoa, esse “couvert de mesa”.

O estabelecimento tem a obrigação de consultar o consumidor antes de servir o “couvert de entrada” para que o consumidor não pense que se trata de uma cortesia. Caso o cliente peça o referido couvert deverá pagar por ele.

O consumidor deve ficar atento e fazer valer seus direitos.

A prática de não informar o cliente é considerada abusiva pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC). O que não é previamente informado não pode ser cobrado. Um produto enviado ou entregue sem solicitação prévia equipara-se à amostra grátis, não havendo, portanto, qualquer obrigação de pagamento.[3]
 
CUNHA, Leonardo Dias da. Os direitos dos consumidores em bares, casas noturnas, restaurantes e similares. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3586, 26 abr.2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24302>. Acesso em: 27 abr. 2013.




A "taxa" do garçom

A gorjeta do garçom, a taxa do garçom ou os famosos 10% (dez por cento), como normalmente é mais conhecida, constitui mera liberalidade, uma opção ou generosidade do cliente, que muitas das vezes premia o profissional em função da atenção dada e do serviço bem prestado. Essa opção de pagar deve estar expressa nos cardápios. Porém, os estabelecimentos não cumprem esse dever de informar devidamente ao consumidor, fazendo com que os mais desavisados e ingênuos entendam como obrigatório o pagamento da gorjeta.

Vários dos proprietários de estabelecimentos que praticam essa cobrança acreditam que ao divulgarem que a gorjeta de 10% é opcional, haverá desestímulo ao consumidor a arcar com essa premiação.

Em restaurantes self-service, em que próprio cliente se serve, chega-se ao ponto de cobrarem indevidamente a gorjeta sobre o valor da comida.

Vale chamar a atenção para o fato de que, mesmo que a cobrança de 10% esteja disposta no cardápio, essa informação não obriga aos consumidores pagarem-na. No caso de recusa em pagar e houver a insistência do estabelecimento, como se a cobrança fosse obrigatória, há a configuração de uma prática abusiva.

A relação de emprego ou trabalho existe apenas entre o garçom e o dono do estabelecimento, que é quem exclusivamente deve remunerar o trabalho daquele profissional, não podendo o cliente ser obrigado a tal ônus.

A própria Constituição Federal descreve que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei[4], e mesmo que haja, em alguns estados, leis que estabeleçam essa obrigatoriedade de pagamento de 10% para os garçons, serão inconstitucionais. Primeiro, porque compete à União legislar sobre Direito do Trabalho[5]. E depois, pelo simples fato de que, como já mencionado, a relação jurídica laboral existe apenas entre o estabelecimento e o garçom, não podendo ser transferido aos clientes o ônus, mesmo que parcial, da remuneração do profissional, já que a livre iniciativa, a condução da forma de realização do trabalho e o risco do empreendimento, são exclusivamente de responsabilidade daquele que se dispôs a empreender naquele ramo de negócio.

Dessa forma, constitui um direito e garantia individual do cliente não pagar a gorjeta, sobretudo, quando não é bem atendido.
CUNHA, Leonardo Dias da. Os direitos dos consumidores em bares, casas noturnas, restaurantes e similares. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3586, 26 abr.2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24302>. Acesso em: 27 abr. 2013.

 

 

Consumação mínima


Nos bares, restaurantes e casas noturnas e similares, quando a entrada em seu ambiente estiver condicionada ao consumo de alimentos ou bebidas, qualquer que seja o valor, caracteriza-se a venda casada, prática proibida pelo Código de Defesa do Consumidor e definida como infração contra a ordem econômica. [6]

O cliente tem o direito de consumir o que desejar, na quantidade que bem entender, e, assim, pagar apenas, por aquilo que realmente tenha consumido. A cobrança de entrada com sua conversão em consumação mínima, muitas das vezes, força o cliente a beber ou a comer, mesmo que necessariamente não deseje, tendo em vista que, previamente, já pagou por isso.

Os estabelecimentos podem cobrar como ingresso ou entrada o valor que bem entenderem. No entanto, é proibida a conversão total ou parcial da entrada em consumação. No caso de haver a cobrança de entrada, não se pode cobrar “couvert artístico” ou consumação mínima.

Frisa-se que, o consumidor deve pagar somente aquilo que consumir, e, no caso de não utilizar o limite estabelecido como consumação mínima tem o direito de receber de volta a diferença. Como isso normalmente não ocorre de forma pacífica, é interessante que o cliente exija a nota fiscal ou até mesmo o cupom fiscal com os valores discriminados, para que posteriormente compareça ao PROCON e ou Justiça, a fim de reclamar, exigindo do estabelecimento a devolução em dobro da cobrança indevidamente realizada.[7]
 
CUNHA, Leonardo Dias da. Os direitos dos consumidores em bares, casas noturnas, restaurantes e similares. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3586, 26 abr.2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24302>. Acesso em: 27 abr. 2013.

Cobrança de multa pela perda da comanda


 Inicialmente convém esclarecer que, a responsabilidade pelo controle do consumo realizado nos bares, restaurantes, casas noturnas e similares é, exclusivamente, de cada um desses estabelecimentos, não dos clientes. Não se pode transferir essa obrigação ao consumidor. Além de entregar uma comanda ao cliente, recomenda-se que o recinto mantenha outra modalidade de controle, a fim de se calcular o gasto de cada consumidor. Tais meios podem ser, como por exemplo, outra comanda, venda de fichas ou sistema informatizado com cartões ou fichas magnéticas vinculadas ao nome do consumidor, dentre outro tipos de controles possíveis.

Em nenhuma hipótese o cliente pode ser forçado ao pagamento de multa por perda de comanda. Da forma, como muitos estabelecimentos trabalham, tentam intimidar o consumidor, utilizando-se de seguranças, que impedem a saída do consumidor do local até que pague a cobrança abusiva, muitas vezes conduzindo os clientes, à força, para salas ou “quartinhos” separados do estabelecimento, com intuito deliberado de coagi-los ao pagamento.

Com essa conduta desmedida, abusiva e inaceitável, os seguranças e os administradores dos estabelecimentos cometem crime contra as relações de consumo[8], além dos crimes de constrangimento ilegal, ameaça, sequestro ou cárcere privado e de extorsão[9], todos do Código Penal Brasileiro com previsão de pena de prisão. Além disso, ainda podem caber danos morais de acordo com os constrangimentos que o consumidor possa ter passado.

Não há qualquer lei que obrigue a quem perdeu uma comanda a pagar alguma quantia a título de multa. Essa prática é ilegal. O consumidor deve pagar apenas o valor daquilo que consumiu.

Caso o estabelecimento não tenha o controle de consumo paralelo ao da comanda que fica com o consumidor, o valor gasto a ser pago, deve ser o declarado pelo cliente.

Dependendo da forma como o estabelecimento conduzir a insistência dessa imposição indevida de cobrança de multa pela perda da comanda, o consumidor corre o risco de sofrer até agressão por parte dos seguranças. Dessa maneira, recomenda-se que tente resolver amigavelmente com o gerente do estabelecimento. E, nos casos extremos, o cliente deve chamar a polícia (190) para que registre a ocorrência no tão conhecido Boletim de Ocorrência e tome as medidas cabíveis em cada caso.

É de suma importância que se tenha meios de provas, como gravações de celulares, fotos, inclusive de outras comandas com os valores descritos da multa, testemunhas que presenciaram os fatos, a fim se comprovar a denúncia e ingressar com ações judiciais.

Na hipótese de o consumidor, objetivando evitar maiores transtornos naquele momento, optar por pagar a malfadada multa, convém solicitar que o estabelecimento discrimine o que efetivamente está sendo pago, ou seja, que conste na nota ou cupom fiscal a descrição da multa por perda da comanda.

Com esse comprovante em mãos, o cliente deve procurar o PROCON e ou Justiça para ser reembolsado em dobro do pagamento indevidamente realizado. Todo estabelecimento tem o dever de fornecer a nota fiscal da compra realizada, sob pena de poder ser enquadrado nos crimes contra a ordem tributária e de sonegação fiscal.[10]

Não raro, também ocorre o fato de que alguns clientes tentam não pagar aquilo que consumiram, “propositadamente perdendo a comanda”. Como a prova da verdade e da má-fé existente se torna difícil ou impossível, mais uma vez, evidencia-se a necessidade de que o estabelecimento implemente outros controles do consumo realizado pelos clientes. Controles esses que, repita-se, são de sua exclusiva responsabilidade.
 
CUNHA, Leonardo Dias da. Os direitos dos consumidores em bares, casas noturnas, restaurantes e similares. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3586, 26 abr.2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24302>. Acesso em: 27 abr. 2013.

Demora na entrega e pedidos mal preparados


Como já afirmado, ao consumidor, sempre deve ser dada a devida informação acerca dos produtos e serviços, como especificações, características, qualidade, preço etc., [11] a fim de que possa exercer seu direito de livre escolha sobre aquilo que contrata ou adquire.

No caso de serviços de bares e restaurantes, inclusive em casas noturnas, o consumidor ao fazer seu pedido, deve ser informado sobre o tempo razoável para o preparo do prato, pois, dependendo do tempo de preparo, pode optar por não querer esperar que o pedido fique pronto.

Qualquer estabelecimento responde pelos serviços impróprios. Se há efetiva demora na entrega do prato pedido, ao ponto de fazer o consumidor desistir do pedido, basta que cancele tal pedido, - tem esse direito - devendo apenas pagar o que houver realmente consumido. Assim, não tem de pagar pelo pedido não entregue no tempo definido.

Da mesma forma, caso a comida seja entregue fria, quando o normal seria que estivesse quente, ou mal cozida, ou ainda, com mau cheiro, estragada, cabe exclusivamente ao cliente, à escolha de acordo com cada caso, se prefere a reexecução do serviço, o abatimento do preço, ou mesmo a restituição imediata do valor eventualmente pago.[12]

CUNHA, Leonardo Dias da. Os direitos dos consumidores em bares, casas noturnas, restaurantes e similares. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3586, 26 abr.2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24302>. Acesso em: 27 abr. 2013.

A responsabilidade civil por subtração de veículos nos estacionamentos e por furtos e roubos no interior dos estabelecimentos

Todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder, independentemente de culpa, pelos eventuais vícios, defeitos ou riscos deles resultantes. Isso é, está obrigado a reparar os danos eventualmente ocasionados, que sejam consequentes das atividades empreendidas. É a denominada responsabilidade objetiva assumida pelo Código de Defesa do Consumidor.[13]
Nesse contexto, é importante mencionar que, serviço defeituoso, é aquele que não fornece a segurança e resultado que, em condições normais, poderiam ser esperados e razoavelmente aceitos.[14]
Os estabelecimentos comerciais visando a atrair maior clientela, mesmo que de forma implícita, anunciam maior comodidade, segurança e conforto aos clientes, oferendo, inclusive, estacionamento.
Desse modo, sendo com um serviço complementar, beneficiam-se da ideia de melhores condições e segurança, sendo que, não raras vezes, repassam ao consumidor, os custos do conforto posto à disposição, elevando-se os preços dos produtos e serviços ofertados.
Os estabelecimentos têm o dever de zelar pela segurança aos bens e à integridade física de seus clientes.
Tanto no caso de furto de pequenos objetos quanto de veículos, os estabelecimentos são responsáveis diretos, tendo em vista que o dever de vigilância é parte integrante dos riscos inerentes da atividade exercida, mormente com o intuito de lucro, mesmo que este seja de forma indireta, como no caso de um estacionamento gratuito com o objetivo de atrair os consumidores favorecendo o acesso de clientes a determinado estabelecimento.
Ao se disponibilizar estacionamento, assume-se o dever de guarda, devendo zelar pela integridade física dos veículos lá deixados, inclusive dos objetos que estejam dentro deles.
De forma ingênua e sem efeito, vários recintos, com a intenção de afastar sua responsabilidade, colocam placas e avisos de que o estabelecimento não se responsabiliza por dano ou qualquer furto de veículo ou dos objetos que estejam em seu interior. Tais avisos não possuem qualquer resultado prático que possa afastar a devida responsabilização[15], considerando-se, ainda, que a proteção dada ao veículo (principal) compreende os objetos em seu interior (acessórios) que apenas serão alcançados com violação do objeto principal.
Esses casos já geraram inúmeras discussões, ao ponto de o Superior Tribunal de Justiça – STJ, pacificar seu entendimento editando a súmula 130, com a descrição de que “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.”
Sendo assim, os estabelecimentos são responsáveis objetivamente pelos furtos, roubos, avarias, sequestro e quaisquer danos ocorridos em seu interior, mesmo que o cliente nada tenha consumido.
Em que pese o acima exposto, há a possibilidade de discussão a respeito da ocorrência do caso fortuito e do de força maior, que excluíram a responsabilização objetiva dos estabelecimentos, como no caso de arrastão à mão armada, que seria impossível prever, bem como evitar. De qualquer forma, tais alegações devem ser avaliadas caso a caso.
Para esclarecer, caso fortuito seria algum acontecimento (independente da vontade humana) que além de imprevisível, não se poderia evitar, como nos eventos da natureza do tipo de catástrofes, tempestades, queda de raios etc., enquanto o caso de força maior trata-se de algum acontecimento (proveniente de fatos humanos) que embora previsível, também não se conseguiria evitar, por exemplo, uma greve, incêndio, assalto à mão armada por vários assaltantes etc..[16]
Oportuno se torna dizer que, ao se deixar qualquer veículo em algum estacionamento, o cliente deve, preferencialmente, ficar de posse do bilhete ou cupom de estacionamento, a fim de que, em qualquer eventualidade, possa comprovar que lá deixou o veículo. E, na hipótese de algum acontecimento, como no caso de furto de veículo, se o estabelecimento exigir o cupom de estacionamento de volta, não é conveniente que o consumidor o entregue em nenhuma circunstância. Ele é parte das provas necessárias para proteção de seus direitos.
De qualquer forma, se o veículo foi arranhado, batido ou até furtado em um estacionamento, o cliente deve acionar a polícia e registrar o Boletim de Ocorrência, que tem fé pública, inclusive solicitar por escrito (com cópia de recebimento assinada pelo representante do estabelecimento) as imagens das câmeras internas dos estabelecimentos. Além disso, é conveniente que se identifique as prováveis testemunhas que presenciaram os fatos, com o objetivo de que, provado os acontecimentos, e sendo impossível um acordo, possa se buscar, na justiça, o ressarcimento dos danos sofridos.
Os estabelecimentos podem se resguardar contratando seguro contra roubo que possua cobertura a favor de terceiros. Dessa maneira, quem deverá arcar com as eventuais indenizações será a seguradora.

CUNHA, Leonardo Dias da. Os direitos dos consumidores em bares, casas noturnas, restaurantes e similares. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3586, 26 abr.2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24302>. Acesso em: 27 abr. 2013.

Prevalência de paternidade socioafetiva sobre biológica (Diogo Rais)

O Supremo Tribunal Federal, em votação no Plenário Virtual, reconheceu Repercussão Geral em tema que discute a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica. A questão chegou à corte por meio de processo em que foi pedida a anulação de registro de nascimento feito pelos avós paternos, como se eles fossem os pais, e o reconhecimento da paternidade do pai biológico.
Em primeira instância, a ação em questão foi julgada procedente, entendimento mantido pela segunda instância e pelo Superior Tribunal de Justiça. No recurso interposto ao Supremo, os demais herdeiros do pai biológico alegam que a
decisão do STJ, ao preferir a biológica em detrimento da socioafetiva, afronta o artigo 226, da Constituição Federal, segundo o qual “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
O relator do recurso, ministro Luiz Fux, levou a matéria ao exame do Plenário Virtual por entender que o tema — a prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica — é relevante sob os pontos de vista econômico, jurídico e social. Por maioria, os ministros seguiram o relator e reconheceram a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.
Três correntes
A discussão entre paternidade biológica e socioafetiva não está pacificada nos tribunais e divide os especialistas. Os defensoes da corrente biológica amparam-se principalmente no parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição, que diz: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Segundo adeptos da corrente, o dispositivo garante aos filhos, reconhecidos e não reconhecidos, direito, inclusive, à herança.
No final de 2012, o STJ decidiu que uma mulher já adulta pode fazer investigação para ter seus pais biológicos reconhecidos juridicamente, com todas as consequências legais, anulando o registro de nascimento em que constavam pais adotivos como legítimos — a chamada adoção à brasileira.
Já a outra corrente baseia-se especialmente em jurisprudência firmada em diversas cortes pelo país que determina a prevalência do vínculo socioafetivo, justamente para evitar demandas de cunho meramente patrimonial.
Há ainda uma terceira via, mais rara, a da dupla filiação, em que se reconhece tanto a paternidade socioafetiva quanto a biológica. Em março do ano passado, a Justiça de Rondônia determinou o registro de dois homens como pais de uma criança, que deles recebe, concomitantemente, assistência emocional e alimentar.
Fortunas em jogo
Um dos casos mais emblemáticos da controvérsia é o que envolve a herança do fundador da joalheria H. Stern. No ano passado, dois irmãos cariocas decidiram entrar na Justiça após terem comprovado, por exame de DNA, serem filhos do criador da marca. Eles foram criados por outro homem e descobriram seu verdadeiro pai depois de adultos.
Quando o caso veio à tona, os advogados da H. Stern afirmaram que “apesar de o filho ter o direito de conhecer a sua verdade biológica, o mero exame de sangue não pode prevalecer sobre o vínculo afetivo, em desrespeito aos cuidados e amor recebidos de seu pai registral”. No processo, a defesa apresentou exemplos de decisões favoráveis à tese, como a da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que afirma: “a comprovação da filiação sócio-afetiva entre o investigante e seu pai registral afasta a possibilidade de alteração do assento de nascimento do apelante, bem como qualquer pretensão de cunho patrimonial”.
Já o advogado Flavio Zveiter, defensor dos dois irmãos, contestou a jurisprudência apresentada, uma vez que seus clientes não sabiam quem era seu verdadeiro pai. Ele disse que nos casos em que a paternidade biológica fora rejeitada, os demandantes tinham ciência de quem eram seus pais verdadeiros e pediram direito à herança anos depois de terem ciência da paternidade biológica.
Nos aspectos empresarial e familiar, a decisão do Supremo terá impacto direto em questões de sucessão, já que a legislação determina que 50% da herança deve ser dividia entre os herdeiros legítimos, enquanto os outros 50% são de uso livre pelo autor do testamento. O ponto central será justamente definir se a categoria “herdeiros legítimos” aplica-se aos filhos de pais biológicos ou apenas aos socioafetivos, ou a ambos. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
ARE 692.186
Fonte: Conjur
 
http://atualidadesdodireito.com.br/blog/2013/04/26/prevalencia-de-paternidade-socioafetiva-sobre-biologica-diogo-rais/