sexta-feira, 10 de maio de 2013

Cláusula penal e indenização suplementar

Apesar de inserida em grande número dos contratos, o tratamento jurídico da cláusula penal ainda gera inúmeras controvérsias, sendo seu estudo sempre atual e relevante para a prática jurídica. Como já se teve oportunidade de afirmar (Migalhas 17/9/12), a jurisprudência do STJ tem sido reiteradamente chamada à resolução de relevantes questões no que toca a este pacto acessório. Dentro das inúmeras discussões atuais, o presente texto fixa-se no estabelecimento das diferentes funções da penalidade contratual e, a partir delas, na possibilidade de exigir-se indenização suplementar.

O pano de fundo da discussão está no julgamento do REsp 1.355.554, noticiado em destaque no sítio eletrônico do STJ em janeiro de 2013, no qual o Tribunal confirmou a possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória e a indenização por perdas e danos, independentemente da estipulação contratual acerca desta possibilidade. Tratava-se de discussão envolvendo uma relação de consumo, no qual o casal adquirente de um imóvel, cuja entrega atrasara, exigia tanto o pagamento da multa moratória como a indenização por lucros cessantes, estes consistentes no aluguel que se deixou de ganhar.
A compreensão do entendimento tomado em referido julgamento perpassa o estudo das diferentes funções exercidas pela cláusula penal. Em verdade, dadas as peculiaridades de cada espécie, melhor seria falar-se em cláusulas penais, no plural. Quer dizer que, pese embora a denominação única, o conteúdo de cada uma das figuras é diverso, pelo que o tratamento diferenciado é justificado.
Os contratantes podem estipular cláusula penal, sendo esta sempre voluntária. Uma vez contratada, no entanto, sua aplicação é cogente. O art. 409 do CC/02 deixa clara a possibilidade de contratação de cláusula penal incidente sobre diferentes situações, em especial, o não cumprimento da obrigação ou a mora, simplesmente. O rol é nitidamente exemplificativo, pois, não infringindo a lei, a autonomia das partes pode criar cláusulas penais especiais. Mas limitemo-nos a duas espécies: moratória e compensatória.
Na primeira, decorrente da mora no cumprimento da obrigação, o devedor moroso haverá de pagar a prestação (pois continua a ela obrigado) acrescido do valor estipulado a título de multa moratória. Resta evidente que o mero pagamento da cláusula penal não tem o condão de satisfazer do credor, o que se dará com o cumprimento da prestação. É o típico exemplo da multa estipulada para atraso no pagamento de determinada prestação, como aquela derivada de cotas condominiais em atraso, ou mesmo de pagamento referente à locação de imóveis: o pagamento da multa não afasta o pagamento do valor principal, que permanece devido.
Em situação diametralmente oposta está a chamada cláusula penal compensatória. Nesta, o pagamento da multa correspondente exonera o devedor do cumprimento da obrigação principal, sendo, portanto, dela substitutiva (sendo este o sentido da alternatividade disposta no art. 410, CC/02). Trata-se de uma cláusula que pré-liquida a indenização devida pelo descumprimento da obrigação, havendo ou não danos.
Não se pode deixar de notar, no entanto, que também a cláusula penal moratória é devida independentemente de qualquer efetivo dano, o que poderia levar à compreensão aproximada de sua função de também pré-liquidar danos. É dizer: os contratantes ajustam valor anteriormente determinado de indenização que será devido de forma cumulativa à prestação principal. Ainda que não seja sua função primordial, seria possível seu reconhecimento e, mais, este afastaria a possibilidade de reparação suplementar de danos?
No caso supra mencionado, a discussão cingia-se justamente à complementação da multa com as perdas e danos. Ao entendimento do ministro relator Sidnei Benetti, o cumprimento da obrigação (no caso, a entrega do imóvel), o pagamento da multa moratória e a indenização por perdas e danos são cumuláveis. A fundamentação está no fato de que a reparação de danos decorre naturalmente do próprio sistema de responsabilidade civil, não sendo afastada pela contratação da cláusula penal de natureza moratória.
Na visão do julgado, e da jurisprudência do STJ, a cláusula penal em casos de mora não teria função de pré-liquidação de danos como se dá na compensatória (que afasta a indenização suplementar), daí porque poderia ser cumulada com a indenização a este título. A questão é interessante e, dado o teor da decisão, permite que sejam traçadas algumas importantes conclusões e reflexões.
Salvo estipulação em contrário, o valor da cláusula penal não poderá ser complementado. É este o disposto no art. 416, parágrafo único, CC/02. Ao assim proceder, estar-se-ia quebrando a lógica do sistema, em especial quanto à função de pré-liquidação de danos, e transformando a cláusula penal em um fim em si mesmo, cuja incidência seria adicional à garantia legal de reparação de danos. O artigo legal não faz distinção entre as cláusulas compensatória e moratória. Adotado o entendimento do julgado, a conclusão seria pela incidência do disposto apenas à cláusula compensatória, afastada sua aplicação nos casos de multa moratória.
Ao assim proceder, distingue-se de maneira precisa as funções de cada cláusula, tornando evidente que suas hipóteses de incidência são diversas, tal como a lógica de cada qual. À cláusula compensatória, restaria a função primordial de pré-fixar o valor da indenização; à cláusula moratória, restaria a função única de prevenir o descumprimento da obrigação, sem que se possa falar em pré-liquidação de danos (sendo esta função, portanto, desconsiderada).
A delimitação de tais funções é relevante para a prática jurídica, especialmente para o entendimento acerca da viabilidade e alcance da aposição da multa moratória em contratações. Não se pode esquecer, por oportuno, que a temática em torno da cláusula penal há de ser vista sob dois aspectos: tanto do ponto de vista do credor, que possui facilidade de recebimento de valores independentemente de comprovação de prejuízos, como do ponto de vista do devedor, que sabe de antemão a limitação do valor a ser pago em caso de descumprimento.
Dado que o entendimento exarado fixa os parâmetros de compreensão da função da cláusula moratória, independentemente de seu destinatário, não se pode descurar que também o consumidor pode vir a ser demandado pelo pagamento cumulado da penalidade pela mora e por perdas e danos (outrossim, a cláusula penal é, salvo justificativa idônea, bilateral). Foi o que se deu, por exemplo, no REsp 134445/MS, julgado em 2010 e de relatoria da ministra Nancy Andrighi, no qual se fez constar: “A multa prevista pela cláusula penal não deve ser confundida com a indenização por perdas e danos pela fruição do imóvel, que é legítima e não tem caráter abusivo quando há uso e gozo do imóvel”.
Por fim, e a título de provocação, à medida que se entende que a cláusula moratória não fixa danos previamente, mas apenas serve para punir o atraso, as perdas e danos que podem ser exigidas incluem ou não o valor já pago a título de punição? Em outras palavras, a indenização cumulada, sem caráter suplementar, importaria bis in idem?A elucidação jurisprudencial desta situação é tão importante quanto a consolidação do entendimento no que toca às funções exercidas pela penalidade contratual.
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* Renata Steiner é advogada do Escritório Professor René Dotti
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI178083,81042-Clausula+penal+e+indenizacao+suplementar

Aposentadoria especial para pessoas com deficiência entra em vigor em 6 meses

Lei Complementar 142 , foi sancionada nesta quarta-feira (8) pela presidente Dilma Rousseff. O texto é o mesmo de substitutivo do senador Lindbergh Farias (PT-RJ), aprovado em Plenário em abril do ano passado, a projeto (PLC 40/2010) apresentado originalmente pelo deputado Leonardo Mattos (PV-MG). 
Entram em vigor no prazo de seis meses as regras especiais de aposentadoria para pessoas com deficiência. A regulamentação do benefício, na forma da

A aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) será garantida à pessoa com deficiência grave aos 25 anos de contribuição, se homem, e 20 anos, se mulher. Em caso de deficiência moderada, serão exigidos 29 anos, se homem, e 24 anos, se mulher; e em caso de deficiência leve, 33 anos e 28 anos, respectivamente. A regra geral da Previdência é de 35 anos de contribuição para homens e 30 para mulheres. 

As pessoas com deficiência também poderão se aposentar aos 60 anos de idade, se homem, e 55 anos, se mulher, para qualquer grau de deficiência, desde que tenham contribuído por pelo menos 15 anos e comprovem a existência da deficiência pelo mesmo período. 

De acordo com a lei, o grau de deficiência será atestado por perícia do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), por meios desenvolvidos especificamente para esse fim. 

A existência de deficiência anterior à data da vigência desta Lei Complementar deverá ser certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência. 

O valor do benefício será de 100% do salário no caso de aposentadoria por tempo de contribuição. Já no caso de aposentadoria por idade, o benefício será de 70% do salário, mais 1% para cada 12 contribuições mensais. 

A lei disciplina a aposentadoria especial das pessoas com deficiência, instituída pela Emenda Constitucional 47/2005, que modificou o § 1º do art. 201 da Constituição. A alteração permitiu a adoção de requisitos e critérios diferentes para a concessão de aposentadoria especial a pessoas que trabalham em condições insalubres ou perigosas e pessoas com deficiência.

 http://senado.jusbrasil.com/noticias/100504821/aposentadoria-especial-para-pessoas-com-deficiencia-entra-em-vigor-em-seis-meses

Paradoxo: proventos do trabalho pessoal de um dos cônjuges lhe pertencem com exclusividade

Considerando-se os dispositivos dos incisos VI e II do artigo 1659 do Código Civil,  é possível defender a seguinte tese:  se os proventos do trabalho pessoal de um dos cônjuges lhe pertencem com exclusividade  e se, exclusivamente com tais proventos, um dos cônjuges adquire bens de elevado valor, em conseqüência de sub-rogação (renda pessoal convertida em bens patrimoniais), tais bens, ainda que adquiridos onerosamente na constância do casamento, pertencem com exclusividade a esse cônjuge, devendo ser considerados bens particulares e excluídos da comunhão do casal.
Este silogismo, aparentemente irrefutável, se opõe frontalmente ao dispositivo do inciso I do artigo 1660, na medida em que este expressamente determina que entram na comunhão “os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges” e nesse passo identifica-se um paradoxo.
Se todo bem adquirido a título oneroso na vigência do casamento regido pelo regime da comunhão parcial de bens entra na comunhão. Se bens que constam pertencer com exclusividade a um só cônjuge foram efetivamente adquiridos a título oneroso na vigência do casamento. Logo, tais bens  entram na comunhão e, por conseqüência, são de propriedade comum, apesar de constarem pertencer com exclusividade a um só cônjuge.
O conflito de regras é evidente, mas, em defesa da incomunicabilidade dos bens é possível argumentar, e muitos assim o farão, que se trata tão-somente de um caso de exceção que o legislador, bem ou mal, optou por fazer.
Deveras, somente faz sentido a existência de exceção à regra quando tal dispositivo, excepcionando-a, termina por confirmá-la, ou, expresso de outra forma: se uma exceção aniquila integralmente uma regra, na verdade, trata-se de nova regra e não exceção a ela.
O anteriormente citado artigo 1659 torna explícitas as exceções à regra da comunhão parcial de bens. Os incisos de I a IV, repetindo dispositivos do código anterior (artigos 269 e 270) e explicitando situações de exclusão da comunicabilidade onde a necessidade da mesma se mostra clara e evidente, conforme já referido anteriormente,  termina por confirmar a regra geral da comunicabilidade. Mas, por outro lado, o determinado pelos incisos V, VI e VII, novidade do novo Código Civil, em verdade cria uma situação nova e em franca oposição à regra geral, que determina a comunicabilidade daquilo que se adquire onerosamente na constância do casamento. 
Na constância do casamento regido pela Comunhão Parcial de Bens  (o regime legal e o mais comum que existe, repita-se), combinando-se os dispositivos expressos nos incisos II e VI do artigo 1659, sem uma correta interpretação de seus limites e alcance das exceções à comunicabilidade dos bens, o aplicador do direito termina  por ignorar a essência, o princípio e fundamento, a razão de ser do regime da comunhão parcial de bens.
No regime da comunhão parcial de bens, entram na comunhão todos os bens adquiridos na constância do casamento  por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges (artigo 1660, I). Trata-se de um preceito fundamental, principiológico; ignorá-lo significa descaracterizar o próprio regime, negar sua essência e  base fundamental.  
Admitir-se a comunicabilidade apenas daqueles bens adquiridos onerosamente em que ambos os cônjuges figurem como proprietários (negando-a para os demais que possuam a aparência particulares) significaria a descaracterização do regime da comunhão parcial de bens e sua transformação em uma espécie de Separação Voluntária de Bens, situação em que prevaleceria unicamente a vontade dos cônjuges e estaria, portanto, afastada qualquer intervenção estatal em defesa da parte menos favorecida e da harmonia familiar.
É fato que, considerando-se isoladamente o disposto textualmente no inciso VI do artigo 1659 (excluem-se da comunhão: .... os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge),  um cônjuge, ao adquirir bens exclusivamente com proventos de seu trabalho pessoal, pode vir a considerar-se detentor de sua propriedade exclusiva e, com base em tal interpretação, negar aquela regra impositiva e essencial que determina existir a comunicabilidade de bens adquiridos onerosamente na constância do casamento e esse é um paradoxo a ser superado pela atuação jurisprudencial e pela atividade doutrinária, embora seja desejável alguma alteração legislativa.

CAMARGO, Marco Antônio de Oliveira. Da comunicabilidade de bens no regime da comunhão parcial de bens e a justa interpretação do artigo 1659 do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3599, 9 maio 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24372>. Acesso em: 10 maio 2013.

O Regime da Comunhão Parcial de Bens

O Regime da Comunhão Parcial de Bens, como é de conhecimento geral, vigora em todos os casamentos onde não exista convenção (ou quando ela seja nula ou ineficaz); trata-se do Regime Legal,  o mais comum, aceito e compreendido por todos.
Entretanto a questão da comunicabilidade dos bens móveis e imóveis que se realiza através do casamento e durante sua vigência é algo mais complexo do que, à primeira vista, pode parecer. Existem algumas regras e exceções que demandam para sua perfeita compreensão algum estudo da matéria e aprofundamento no tema.
A delimitação do alcance, exceções e limites da comunicabilidade dos bens constituem um tema de alta relevância, que mostra toda sua importância no momento da dissolução do vínculo conjugal. Não se deve ignorar o fato de que a dissolução do casamento é certa e necessariamente haverá de ocorrer por ocasião do falecimento de um dos cônjuges ou, ainda antes disso, se houver separação voluntária, amigável ou litigiosa.

NOVIDADES LEGISLATIVAS E INTERPRETAÇÕES

Com o novo Código Civil Brasileiro, o cônjuge foi elevado à categoria de herdeiro necessário e haverá de participar, na forma da lei, da herança dos bens particulares deixados pelo falecido. Por isso a correta identificação dos bens particulares de cada cônjuge (bens que estão excluídos da meação) é muito importante e de grande interesse.
A recente alteração promovida no Código de Processo Civil pela Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que possibilitou a realização de partilhas, inventários e separações por meio de escritura pública dispensando a homologação judicial, quando forem as partes maiores e capazes e houver acordo entre elas, transformou a questão da comunicabilidade dos bens, já considerada na formalização das escrituras de pacto antenupcial,  ainda mais importante para a atividade do tabelião de notas.
A definição da qualidade de particular de um bem de raiz torna-se ainda mais importante quando se aceita a inovadora tese de que a alienação de bens particulares de um cônjuge, sem a anuência do outro, não proprietário, mas que deveria comparecer no ato de alienação para dar seu consentimento, poderia ser realizada, caso em que o adquirente assumiria o risco da anulabilidade do ato.
Aceita essa tese e considerando-se um bem como excluído da comunhão, portanto particular de um só cônjuge, um tabelião, a pedido do interessado e com as devidas cautelas, poderia lavrar um ato notarial com a dispensa da outorga uxória por julgar que a ausência desse consentimento somente poderia gerar prejuízo pessoal  para o cônjuge eventualmente prejudicado e que o título seria apenas anulável e com possibilidade de anulação restrita à iniciativa daquele cônjuge ausente.
 A defesa desse proceder repousa solidamente no argumento de que o ato praticado seria apenas anulável e não nulo de pleno direito e ainda que sua anulabilidade se dará apenas por iniciativa e após prova de prejuízo sofrido pelo cônjuge preterido no ato.
Entretanto, se diversamente do que o tabelião e as partes imaginaram ser a correta interpretação da ausência de comunicabilidade do bem, o imóvel objeto dessa cogitada escritura de alienação, por força de interpretação diversa da lei, for considerado aquesto comum adquirido onerosamente na vigência do casamento e, por diversa interpretação da comunicabilidade de sua propriedade, for integrado ao patrimônio comum do casal, aquela venda realizada sem outorga marital ou uxória, que até então seria considerada título anulável apenas por interesse e iniciativa particular, se transforma em título nulo (pois a ele o cônjuge e proprietário comum não compareceu) e, como tal, por ferir a ordem pública cogente,  passível de ter sua nulidade provocada por terceiros ou pelo Ministério Público     

A VOZ DO POVO, A LEI  E A BOLA DA VEZ

Em razão de grande interesse que desperta e de sua influência direta  na vida de todos, mesmo pessoas simples do povo, com baixo grau de instrução e escolaridade, se questionadas sobre o que deve ser dividido por um casal que se separa certamente responderão:  tudo o que foi comprado durante o casamento deverá ser dividido entre o marido e a mulher.
Na essência, essa singela resposta está correta, mas,  como existem exceções à regra geral, a questão da comunicabilidade de bens no regime de casamento mais comum que existe, o regime legal, o da comunhão parcial de bens, a resposta, para ser  correta, não pode ser tão simples assim.
No regime da comunhão parcial de bens, comunicam-se os bens  que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes (transcrição literal do artigo 1658 do Código Civil, com o grifo deste autor).
 Exceções necessariamente devem existir; o simples uso do bom senso leva até elas. Questionado qualquer cidadão semi-alfabetizado certamente saberia identificar sua necessidade.  
Se durante o casamento adquiriu-se um bem por herança, o outro cônjuge também teria direito à metade dele? 
Se o bem foi integralmente pago por apenas um dos cônjuges, com o valor recebido pela venda de um bem que era só dele desde antes de se casar, também seria de rigor a divisão?
Casando com alguém que possuía muitas dívidas quando solteiro o outro cônjuge também se responsabilizaria pela quitação destas dívidas mesmo após o término do casamento?  
E se, em vez de dívidas, existirem obrigações de indenizar terceiros, resultantes de ato ilícito praticado exclusivamente por um dos cônjuges, o outro também seria responsável pelo cumprimento solidário de tais obrigações?
A essas quatro questões formuladas, o bom senso e a noção de justiça respondem negativamente; confirmando-se, portanto, a necessidade e acerto das exceções à regra geral da comunicabilidade. De fato, o Código Civil determina expressamente, nos incisos I, II, III e IV do artigo 1659, acerca da incomunicabilidade de bens, direitos e obrigações em todas as questões acima suscitadas.
Muito acertadamente, o legislador assim dispôs, contudo a isso não se limitou; indo além, acrescentou ao referido artigo mais três incisos e, portanto, no regime da comunhão parcial de bens, são também excluídos da comunhão:    os bens de uso pessoal, os livros e instrumento de profissão; (inciso V)  os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge” (inciso VI) e ainda “as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes” (inciso VII).
Com tais acréscimos, surgiram algumas dificuldades para o correto entendimento, interpretação e determinação precisa do que não se inclui na comunhão e que, por tal motivo, são considerados bens particulares de apenas um dos cônjuges e na eventualidade da separação do casal não deverão ser objeto de partilha.
A aplicação dessas novidades demanda um novo entendimento a ser sedimentado pela doutrina e pela jurisprudência. O pouco tempo de sua vigência e o pequeno volume de teorias apresentadas até o presente momento permitem concluir que quaisquer estudos ou reflexões feitas sobre o tema poderão representar efetivo auxílio para o operador do direito tirar suas conclusões e pautar sua atuação, especialmente o tabelião de notas, quando atuar orientando os interessados no momento da realização de escritura de pacto antenupcial, alienações, separações, inventários e partilhas.  

CAMARGO, Marco Antônio de Oliveira. Da comunicabilidade de bens no regime da comunhão parcial de bens e a justa interpretação do artigo 1659 do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3599, 9 maio 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24372>. Acesso em: 10 maio 2013.