STJ: Obrigação de resultado em cirurgia estética inverte ônus da prova

A 3ª turma do STJ deu provimento a REsp de um paciente insatisfeito com o resultado de rinoplastia, cirurgia para melhorar a aparência e a proporção do nariz. Para os ministros, o ônus da prova, na hipótese, deveria ter sido invertido, pois se trata de obrigação de resultado.

O paciente ajuizou ação por danos morais e materiais contra médico que realizou cirurgia para corrigir problema estético em seu nariz. Segundo o autor, decorrido o prazo estabelecido pelo cirurgião para que o nariz retornasse à normalidade, constatou o insucesso da rinoplastia, motivo pelo qual o médico realizou nova cirurgia, às suas expensas.

Essa segunda cirurgia, no entanto, teria agravado ainda mais o seu quadro, o que o levou a procurar outro cirurgião, para realizar um terceiro procedimento, no qual obteve resultado satisfatório.

Ao analisar o pedido, o juízo de 1ª instância o considerou improcedente, em razão da ausência de comprovação de que o médico agiu com negligência, imprudência ou imperícia. O autor então recorreu da decisão, mas não obteve sucesso.O acórdão de apelação confirmou o entendimento de que, na ausência de provas, afasta-se a hipótese de o apelado ter sido negligente, imprudente ou imperito.

Nova apreciação

Ao interpor REsp, o paciente apontou divergência entre as decisões e a jurisprudência do STJ. Argumentou que, por se tratar de procedimento estético, o médico assume a obrigação de resultado, cabendo-lhe o ônus da prova.

De acordo com o STJ, a ministra Nancy Andrighi, relatora, observou que, apesar de o acórdão ter reconhecido que a obrigação, nos procedimentos estéticos, é de resultado, "não aplicou a regra de inversão do ônus da prova prevista na legislação consumerista, mas sim a regra geral de distribuição do ônus da prova prevista no Código de Processo Civil".

Segundo o Tribunal Superior, para a relatora, cabe ao médico provar que não foi responsável pelos danos alegados. A partir dos fundamentos do acórdão recorrido, segundo ela, não é possível aferir se o médico logrou produzir as provas, "tendo em vista que o tribunal de origem, embora tenha reconhecido que se trata de obrigação de resultado, analisou apenas a correção das técnicas utilizadas nas cirurgias".

Para permitir ao médico a produção de eventuais provas, a relatora determinou a remessa dos autos à instância inicial, para que seja feita nova instrução e novo julgamento.

• Processo relacionado: REsp 1.395.254

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI189851,31047-Obrigacao+de+resultado+em+cirurgia+estetica+inverte+onus+da+prova

STJ: Juiz pode deixar de homologar acordo desvantajoso a um dos cônjuges

A 3ª turma do STJ concluiu que o juiz tem o poder-dever de, considerando desvantajosa a divisão patrimonial levada a efeito pelas partes, deixar de homologar o acordo de partilha de bens.

No processo em discussão, o casal adotou o regime da comunhão universal de bens e na separação foi feito acordo amigável entre as partes para dividir o patrimônio do casal em 65% para o marido e 35% para a esposa. A mulher, entretanto, arrependida do acordo, formulou pedido de anulação do ato jurídico.

O marido argumentou que a transação configurava ato jurídico perfeito, e que não seria possível haver arrependimento por qualquer das partes acordantes. Para ele, a anulação só seria cabível caso uma das partes não tivesse comparecido ou houvesse alguma ilegalidade.

A mulher decidiu impugnar o acordo antes da homologação. Alegou, além da manifesta desproporcionalidade, tê-lo celebrado em momento de fragilidade e depressão.

Ao analisar o caso, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator, entendeu que a própria lei, diante das peculiaridades das questões de família, da situação de destacada fragilidade e suscetibilidade que ambos os cônjuges ou um deles acaba por experimentar, da possibilidade de dominância de um sobre o outro, habilitou o magistrado a negar homologação ao acordo.

O processo corre em sigilo.

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI189865,31047-Juiz+pode+deixar+de+homologar+acordo+desvantajoso+a+um+dos+conjuges

Mesmo com nascimento de filho, namoro não se confunde com união estável

A 1ª Câmara de Direito Civil do TJ manteve decisão que indeferiu pedido liminar de alimentos formulado por uma mulher em desfavor de um jovem empreendedor da Capital, com quem alega ter vivido relacionamento estável que culminou no nascimento de seu filho. Há também, em paralelo, uma ação de investigação de paternidade em trâmite.

A moça sustenta que passa por dificuldades financeiras para criar a criança e que não tem condições de trabalhar pois o filho necessita de cuidados. Alegou ainda que o suposto companheiro é proprietário de vários imóveis em bairros nobres da Capital, portanto com possibilidades de arcar com seu sustento e do menino.

A câmara decidiu negar o provimento ao pedido por entender que a moça, de 28 anos, tem total capacidade de se reintegrar no mercado de trabalho e, de acordo com o processo, embora tenham sido namorados, nunca teve um relacionamento estável com o rapaz.

O desembargador Raulino Jacó Brüning, relator do agravo, destacou em seu voto que não há quaisquer indícios que comprovem a alegada união estável, tampouco que a mulher tenha abdicado de seu antigo trabalho e de sua renda mensal, ou mesmo renunciado a uma eventual estabilidade que possuía antes de conhecê-lo, a fim de levar uma vida compartilhada com o pretenso pai do menino.

A decisão foi unânime e discutiu apenas o pedido de pensão em favor da mulher. A ação original, em 1º Grau, seguirá até seu julgamento final. Nela, além da paternidade, será analisada também a necessidade de alimentos para a criança.

http://tj-sc.jusbrasil.com.br/noticias/112072758/mesmo-com-nascimento-de-filho-namoro-nao-se-confunde-com-uniao-estavel?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter

A boa-fé objetiva

A boa-fé objetiva foi inicialmente introduzida no Direito Civil brasileiro pelo advento do Código de Defesa do Consumidor. Ao longo do tempo teve sua aplicação expandida pela jurisprudência e Doutrina[37], finalmente consagrada na Lei 10.406/2002, Código Civil, nos artigos 113, 187 e 422[38].

Sem receber da norma conceituação exata, passou a ser reconhecida como cláusula geral de observância obrigatória[39]. Cáio Mário da Silva Pereira, ao analisar o instituto jurídico, pondera e explicita seu caráter indeterminado, carente de concretização senão da sua aplicabilidade ao caso concreto. A boa-fé consiste, segundo o autor, em um padrão de conduta variável de acordo com as peculiaridades de cada relação jurídica[40].

Embora jurídica, a boa-fé objetiva aparenta transcender a própria lei[41], mencionada apenas como espécie de medida de segurança comportamental que se modifica com o decorrer da própria evolução social.

Imperioso salientar que, nesta ótica, a boa-fé objetiva conduz ao entendimento de que não deve prevalecer a linguagem, seja escrita ou oral, sobre a intenção manifestada na declaração da vontade ou nas proposições nela subentendidas decorrentes da natureza das obrigações contraídas ou impostas por força dos usos interpretativos e da própria equidade[42].

O instituto da boa-fé objetiva ergue-se, ainda, como tradução do interesse social na segurança das relações jurídicas, exigindo das partes, reciprocamente, lealdade e confiança em todo ciclo da vida dos pactos[43]. Entre credor e devedor, imprescindível mútuo apoio na execução do contrato, subordinando-se regras que visem à colaboração de uma parte com a outra.

Faz-se um breve parêntese para elucidar a posição que vem tomando a boa-fé em todo Direito Civil como fonte geradora da tutela da confiança.

Neste sentindo, discorre Anderson Schreiber[44]:

“[...] o reconhecimento da necessidade de tutela da confiança desloca a atenção do direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os efeitos fáticos da sua adoção. Passa-se da obsessão pelo sujeito e pela sua vontade individual, como fonte primordial das obrigações para uma visão que, solidária, se faz atenta a repercussão externas dos atos individuais sobre os diversos centros de interesse, atribuindo-lhes eficácia obrigacional independente da vontade ou da intenção do sujeito que os praticou.”

Prosseguindo, outro aspecto a ser considerado é o entendimento empreendido por Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro que entende a boa-fé objetiva como figura jurídica jurisprudencial, estabelecida na dogmatização e padronização das decisões dos Magistrados[45]. A investigação da boa-fé objetiva ocorre quase sempre em terreno de interesses conflitantes, onde sua aplicação e extensão serão determinados pela jurisdição.

Cabe, nesse momento, diferenciar a boa-fé “objetiva” da boa-fé “subjetiva”.

 A boa-fé subjetiva parte de uma investigação quanto à inexistência da intenção capaz de macular, in casu, o negócio jurídico. Trata-se de abordagem sobre questão psicológica do agente, inquirindo sua intenção e seu conhecimento dos fatos.

Já na boa-fé objetiva, analisa-se o comportamento externo dos agentes, bem como suas repercussões fáticas, extraindo-se daí um padrão comportamental de lealdade e que explica Judith Martins-Costa[46]:

‘A expressão ‘boa-fé subjetiva’ denota ‘estado de consciência’, ou convencimento individual de obrar [ a parte] em conformidade ao direito [ sendo] aplicável, em regra ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se ‘subjetiva’ justamente porque, para sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antiética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem.’
‘Já por ‘boa-fé objetiva’ se quer significar – segundo a conotação que adveio da interpretação conferida ao § 242, do Código Civil alemão, de larga força expansionista em outros ordenamentos e, bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países da common law – modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual ‘cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade’. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como status pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo meramente subsuntivo’

Reiterando, diferentemente da boa-fé subjetiva, que implica num estado de consciência do agente representado pela inobservância ou ignorância quanto à mácula, a boa fé-objetiva, pela própria previsão que recebe na norma, apresenta-se como standard, princípio amplo, carente de concretização, singularmente aplicado ao caso concreto.

Tal construção remete a um padrão de conduta comportamental, despertando dever positivo inerente à própria essência dos negócios jurídicos, exigindo das partes cooperação para que o contrato seja cumprido.

Trata-se, portanto, de um instituto funcionalizado, dever positivo, agir dos contratantes, nunca se confundindo com aquele dever subjetivo negativo. Desta forma, a boa-fé objetiva não diz respeito ao estado mental do agente, mas sim a um comportamento de cooperação necessário às relações jurídicas.

Ainda quanto a diferenciações, cabe a distinção entre o princípio da “obrigatoriedade” e a boa-fé objetiva. 

A obrigatoriedade, traduzida nos dizeres latinos pacta sunt servanda, está vinculada a necessária produção de efeitos acordados, para a manutenção da segurança jurídica.

Já a boa-fé objetiva faz referência ao comportamento das partes contratantes, cujo resultado é substrato para o devido cumprimento daquilo previamente acordado.

A boa-fé objetiva, segundo Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin, inaugura uma posição intermediária entre as tendências subjetiva e objetiva[47], submetendo análise de conduta genérica dos contratantes, depois de já transcendida verificação subjetiva da má-fé.

Solidificou-se na jurisprudência e doutrina que a boa-fé objetiva serve a três funções no direito contratual: a) integrativa-interpretativa; b) criativa ou supletiva; c) corretiva ou limitativa.

Quanto à função integrativa-interpretativa, prescrita no art. 113 do código Civil[48], pode-se afirmar que o instituto pressupõe que a extração do conteúdo volitivo em que se eivam as prestações obrigacionais contratadas e os efeitos avençados, deve sempre obediência a um pressuposto positivo determinado por padrão comportamental seguro e satisfativo, inspirado na fidúcia, para as relações contratuais.

Assim explica Judith Martins-Costa[49]: “[...] atua aí a boa-fé [objetiva] como um kanon hábil ao preenchimento de lacunas, uma vez que a relação contratual consta de eventos e situações, fenomênicos e jurídicos, nem sempre previstos ou previsíveis pelos contratantes.”

Nesta funcionalidade, sua atuação se dá em dois momentos[50].

Inicialmente, na determinação da intenção ou sentido comum atribuído à declaração contratual. Em consequência natural, determinada a declaração contratual, surgem lacunas, ambiguidades e obscuridades impassíveis de superação pela mera análise da intenção dos contratantes.

Eis que surge a segunda etapa da interpretação, na qual se objetiva eliminar falhas inerentes à própria declaração negocial.

Interpretar conforme a boa-fé objetiva é substituir o ponto de vista relevante, posicionando no contexto do contrato um modelo de pessoa normal e razoável, a fim de averiguar o sentido que se atribuiria à declaração negocial, caso houvesse percebido a deficiência em sua formação[51].

A boa-fé objetiva, portanto, desempenhando esta função, supre a necessidade da modificação do contrato ao limite das causas que ensejariam sua rescisão ou resolução, para dizer o que fariam as partes em vista de deficiência, baseada na vontade que originalmente formou a avença e não no conflito entre os contratantes.

Acresça-se a isso o comentário tecido por Judith Martins-Costa[52]:

Para além desta importante função flexibilizadora e integradora, que se manifesta em ainda outros variadíssimos exemplos (v.g., o controle das cláusulas contratuais abusivas, em casos de exceção de inadimplemento ou na interpretação da regra resolutiva), a boa-fé, utilizada como cânone hermenêutico-integrativo desempenha exponencial papel no campo metodológico, pois permite a sistematização das decisões judiciais.

Quanto à função criativa ou supletiva, a boa-fé objetiva tem o condão de criar deveres jurídicos. Note-se que não emergirão vantagens que poderiam ser juridicamente contratadas em benefício unilateral de uma das partes. Os deveres jurídicos criados são acessórios ao negócio, dizendo respeito a condutas necessariamente recíprocas de cuidado, segurança, informação, cooperação, sigilo, prestação de contas, dentre outros ao sabor de cada relação jurídica.

Em sua obra, descreve Judith Martins-Costa alguns exemplos de deveres advindos da função criativa da boa-fé objetiva[53]:

[...] a) os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do depositário de não apenas guardar a coisa, mas também de bem acondicionar o objeto deixado em depósito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a satisfação do seu desideratum, o do consultor financeiro, de avisar a outra parte sobre os riscos que corre, ou o do médico, de esclarecer ao paciente sobre a relação custo/benefício do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pré-contratual, o do sujeito que entra em negociação, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formação da declaração negocial; se os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relações jurídicas de consumo, seja por expressa disposição legal (CDC [Código de Defesa do Consumidor], artigos 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em atenção ao mandamento da boa-fé objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatários, em sentido amplo; e) os deveres de colaboração e cooperação, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietário de uma sala de espetáculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prédio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omissão e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão do contrato ou de negociações preliminares, pagamento, por parte do devedor etc.

Dessa maneira, a boa-fé objetiva atua estabelecendo deveres anexos, voltados à mútua colaboração e à cooperação. Diferem-se das obrigações principais avençadas, no que tange a sua finalidade. Estas objetivam os efeitos e os resultados contratados, enquanto que os deveres acessórios, decorrentes da boa-fé objetiva, buscam assegurar o cumprimento das obrigações principais, metamorfoseando-se em deveres comportamentais[54].

Nesse sentido, explica Judith Martins-Costa[55]: “[...] para que possa ocorrer uma coerente produção dos efeitos do contrato, tornam-se exigíveis às partes, em certas ocasiões, comportamentos que não resultam nem de expressa e cogente disposição legal nem das cláusulas pactuadas.”

Esta funcionalidade encontra-se prevista no Art. 422 do Código Civil[56] que, embora apenas defina os momentos de aplicação como os da conclusão e execução dos contratos, não limita sua aplicação aos demais momentos contratuais.

Tal funcionalidade encontra embasamento na jurisprudência:

Imóvel. Permuta, com torna em dinheiro. Bens adquiridos para incorporação. Irregularidade, porém, da aquisição da permutante, por conta de débito previdenciário de quem lhe transmitira os bens. Artigo 48 da Lei 8.212/91. Contaminação dos atos subseqüentes. Falta, ademais, de cumprimento do dever de informação, corolário da boa-fé objetiva em sua função supletiva, levando à frustração do fim do negócio. Teoria da pressuposição. Indenização arbitrada em função da privação do uso dos imóveis permutados, entregues à ré. Sentença mantida. Recurso desprovido.[57]

Por fim, a boa-fé objetiva desempenha função corretiva ou limitativa, de modo a limitar a ruptura[58], a desobediência e o abuso do direito daquilo estabelecido nos contratos e seus deveres acessórios.

Essa funcionalidade, a priori, se expressa na aplicação de institutos jurídicos protetores do equilíbrio contratual, destacando-se, dentre estes: a) proibição ao comportamento contraditório, expresso nos dizeres latinos nec potest venire contra factum proprium, que veda a contradição ou oposição de conduta atual da parte quando já praticada conduta anterior antagônica[59]; b) inciviliter agere que proíbe condutas dentro, fora ou decorrentes das relações jurídicas que violem o princípio da dignidade da pessoa humana, em suas muitas conceituações e dimensões; c) tu quoque se que expressa pela invocação inesperada de regra que a própria parte invocadora já tenha violado.

Esta terceira funcionalidade, aplicados os institutos de vedação aos comportamentos nocivos, visa, conclusivamente, controlar a abusividade contratual e estabelecer parâmetros comportamentais saudáveis e necessários ao desenvolvimento, cumprimento e execução dos pactos jurídicos.

E complementa Judith Martins-Costa[60]: “Apresenta-se a boa-fé como norma que não admite condutas que contrariem o mandamento de agir com lealdade e correção, pois só assim se estará a atingir a função social que lhe é cometida.”.

O Código Civil de 2002 traz a função corretiva da boa-fé objetiva em seu art. 187[61], ao erigi-la como critério de determinação ao abuso de direito.

Nessa tríplice funcionalidade, está a importância do instituto da boa fé objetiva na qualidade de norteador maior da vivência, eficiência e lealdade contratual, considerando-se e subordinando-se sempre as disposições legais e os nuances avençados. Neste diapasão, Gustavo Tepedindo, Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin, em seus comentários ao Código Civil, concluem[62], in verbis:

[...] é certo que a boa-fé objetiva se limita aos fins objetivamente perseguidos com o contrato. Seja em sua função interpretativa, seja na criação de deveres anexos, ou na restrição de condutas abusiva, a boa-fé objetiva diz sempre respeito ao conteúdo objetivo do negócio celebrado pelas partes [...].

Ante todo o exposto, servirá a boa-fé objetiva à função genérica de consolidar dogmática jurídica voltada ao equilíbrio, eivada na convicção jurídica jurisprudencial inspirada na cultura social de seu tempo e resistente às imperfeições humanas e ao próprio ordenamento jurídico.

Nesse sentido conclui a doutrina de Menezes Cordeiro[63]: “[...] Uma dogmática jurídica, radicada a cultura que a suporte e na segurança das convicções científicas dos juristas que a sirvam, coloca, entre a fonte e solução do caso concreto, um percurso que nenhuma lei pode dispensar e que o legislador não pode corromper[...]”.

(...)
Leia a íntegra em: http://bragancafeijo.jusbrasil.com.br/artigos/112073433/a-atipicidade-dos-contratos-de-locacao-em-shopping-center-e-a-boa-fe-objetiva?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter

A atipicidade dos contratos de locação em “shopping Center”

O Contrato, enquanto negócio jurídico bilateral, se forma pelo consenso de vontades. Ou seja, a vontade individual deixa o íntimo dos contratantes que, por meio quase dialético, criam vontade nova, não mais no recanto de suas mentes, mas sim no universo jurídico. É consentimento capaz de produzir efeitos normativos.

Nesse sentido, explica Orlando Gomes[18]:

No campo dos negócios bilaterais, o poder de regular os próprios interesses presume a liberdade de contratar, a liberdade de obrigar-se, a liberdade de forma. A lei não estabelecia maiores restrições à celebração e ao conteúdo dos contratos. As partes eram livres para contrair as obrigações que entendessem, exigindo-se apenas o consentimento isento de vícios. Contraída a obrigação, por declaração de vontade, havia de cumpri-la a todo o preço, pacta sunt servanda.

Esse consentimento, exteriorizado por meio da declaração da vontade integrante do plano de existência dos negócios jurídicos, se materializa no universo empírico na forma de interesses e expectativas dos contratantes, decorrentes do conteúdo obrigacional estipulado e seu cumprimento.

Nesse sentido, explica Cristiano Chaves de Farias, aludindo aos dizeres de Junqueira de Azevedo[19]:

Chama atenção para o fato de é a ‘declaração de vontade’ e não a vontade propriamente dita que se constitui elemento existencial do negócio jurídico, uma vez que ‘cronologicamente, ele (o negócio) surge, nasce, por ocasião da declaração; sua existência começa nesse momento; todo processo volitivo anterior não faz parte dele; o negócio todo consiste na declaração’. A tudo isso acresça-se que a vontade não exteriorizada  nenhum efeito poderá produzir no plano concreto

O contrato compreende em seu conceito a ideia de um vínculo jurídico que estabelece relações de direito subjetivo e potestativo, ao sabor da vontade das partes e à observância da lei e seus requisitos.

Peculiar a maneira pela qual a lei atua sobre os contratos. Via de regra, não estarão nela determinados os efeitos ou conteúdo da avença, mas apenas se terá os contornos aos quais deverá estar adstrito tal conteúdo.

Para melhor demonstrar essa construção pode-se imaginar um recipiente preenchido com algum tipo líquido. O líquido representa o contrato em si e seu conteúdo, enquanto o recipiente representa a lei e seus contornos. Não se pode pretender que o líquido fique derramado ou espalhado, pois estar-se-ia diante de conjuntura demasiadamente instável, cuja concretização estaria aquém do interesse a que se refere.

Por outro lado, importante perceber que o recipiente deve ser vazado dispondo de bastante espaço para aquele conteúdo líquido, necessitando apenas de uma fina barreira para, simplesmente, dar-lhe contorno e contenção.

O preenchimento desse recipiente deve ser conduzido de forma a não transbordar esse limite físico imposto, pois caso venha a ocorrer aquele determinado conteúdo contratual extrapolou os limites da sua viabilidade legal.

 A necessidade de observação da norma, bem como do respeito às suas imposições, se materializa no plano da validade do negócio jurídico.

Entretanto, por mais que estejam preenchidos os requisitos da existência e da validade, mister, ainda, investigar sua efetividade, ou seja, sua disposição a fazer surtir os efeitos avençados no mundo concreto.

A saudável concretização do contrato se vincula diretamente à conduta das partes e a certas situações fáticas, dependendo de um substrato capaz de prover os meios necessários ao adimplemento das obrigações ali contidas. Depreende-se outro plano do negócio jurídico: o da eficácia[20].

Analisando estes três planos do negócio jurídico, os quais vêm sendo sustentados pela melhor doutrina, esclarece Cristiano Chaves de Farias[21]:

a) Plano da existência, relativo ao ser, isto é, a sua estruturação, de acordo com a presença de elementos básicos, fundamentais, para que possa ser admitido, considerado;
b) Plano da validade, dizendo respeito a aptidão do negócio frente ao ordenamento jurídico para produzir efeitos concretos;
c) Plano da eficácia, tendo pertinência com a sua capacidade de produzir, desde logo, efeitos jurídicos ou ficar submetido a determinados elementos acidentais, que podem conter ou liberar tal eficácia.

Embasados nesses planos essenciais, passa-se a analisar o contrato como elemento do plano fático-jurídico e suas peculiaridades.

Os contratos podem ser classificados como “típicos” e “atípicos”, dependendo de previsão legal e conteúdo obrigacional[22].

Os pactos típicos caracterizam-se pela prescrição legal, deduzida de maneira precisa pela descrição de seu conteúdo e elementos[23]. A vontade das partes origina a formação da avença típica. Entretanto, na lei já estarão previstas estrutura, forma e conteúdo dos deveres prestacionais.

Quanto à classificação em atípicos enquadram-se, modernamente, aqueles que não possuem regulamentação legal específica, ou seja, cuja lei não faz referência quanto a seus elementos determinantes. Em outras palavras, a atipicidade é a ausência de tratamento legislativo específico, uma vez que seu “elemento-causa” não encontra disciplina[24].

Neste sentido, sustenta Álvaro Villaça Azevedo[25]: “Por isso mesmo que tipicidade significa presença, e atipicidade ausência, de tratamento legislativo específico.”.

Quanto à tipicidade, pertinente a manifestação de Pontes de Miranda quanto à origem[26]:

A tipicidade tem causas histórias, por muito fundada no Direito Romano, porém não só a vida jurídica nos tempos posteriores e nos dias de hoje, atuou e atua, como também o trato dos negócios, em caracterizações inevitáveis. O tráfico jurídico não só tipiciza ou corrige o tipo. Por vezes suscita tipos novos (e.g., no direito brasileiro, a duplicata mercantil, ou negócios jurídicos atípicos. A vida muda. Embora os princípios permaneçam, mudam-se estruturas e conteúdos de negócios jurídicos.

Ainda, elucida Orlando Gomes[27]:

As relações econômicas habituais travam-se sob as formas jurídicas que, por sua frequência, adquirem tipicidade. As espécies mais comuns são objeto de regulamentação legal, configurando-se por traços inconfundíveis e individualizando-se por denominação privativa. É compreensível que a cada forma de estrutura econômica da sociedade correspondam espécies contratuais que satisfaçam às necessidades mais instantes da vida social. Em razão dessa correspondência, determinados tipos de contrato preponderam em cada fase da evolução econômica, mas outros se impõem em qualquer regime, embora sem a mesma importância. Esses tipos esquematizados pela lei chamam-se contratos nominados ou típicos. Os que se formam à margem dos paradigmas estabelecidos – como fruto da liberdade de obrigar-se – denominam-se inominados ou atípicos.

Os contratos atípicos formam-se a partir de elementos originais, decorrentes da dinâmica econômica, dos interesses específicos, da necessidade de otimização de práticas, ou resultam da combinação de elementos obrigacionais de pactos já tipificados[28]. No primeiro caso, classificam-se como contratos atípicos “propriamente ditos” ou “singulares”[29]. No segundo caso, classificam-se como contratos atípicos “mistos”.

A importância desta distinção revela-se no momento da interpretação, execução e limitação dos pactos.

Nos contratos atípicos singulares, depara-se com silêncio quase total da legislação, pois a prescrição legal oferece apenas normas gerais e poucas normas específicas acerca dos pactos atípicos, sem se aprofundar na temática de seu conteúdo, a exemplo do art. 425 do Código Civil[30]. Em vista desta deficiência normativa, aconselha a doutrina que as partes sejam meticulosas ao estabelecer as prestações e contraprestações[31], pois se regulará a relação pelo princípio da autodisciplina dos contratos.

Neste tocante, in verbis, comenta a doutrina[32]: “[...] A celebração de um contrato atípico exige-lhes o cuidado de descerem a minúcias extremas, porque na sua disciplina legal falta a sua regulamentação específica [...]”.

Nos contratos atípicos mistos, por sua vez, os elementos que constituem o conteúdo obrigacional decorrem, em parte, da normatividade, o que torna peculiar a análise da avença e, até mesmo, seu cumprimento. Cabe salientar que essa pluralidade de elementos não deve abalar a unidade causa do contrato[33], sob pena de se estar diante de contrato coligado, estranho ao universo da atipicidade contratual. Desta forma, observar-se-á o pacto como um todo unitário, extraindo-se da lei parcial dogmática aquilo que não lhe seja estranho em essência.

A formação dos contratos atípicos justifica-se pela aplicação dos princípios da “liberdade de obrigar-se” e do “consensualismo[34]”, decorrendo da necessidade da expressão contratual humana modificar-se e adaptar-se aos moldes que surgem com o avanço do progresso econômico.

Nos dizeres de Cáio Mário da Silva Pereira[35]: “[...] a imaginação humana não estanca, pelo fato de o legislador haver deles cogitado em particular [contratos típicos]. Ao contrário, cria novos negócios, estabelece novas relações jurídicas, e então surgem outros contratos afora aqueles que recebem o batismo legislativo... [...]”.

É evidente a autorização e inserção dos negócios atípicos no cotidiano jurídico. Entretanto, necessário observar que a ausência da previsão legal acaba por dificultar o controle do cumprimento e conteúdo das figuras contratuais atípicas. Neste diapasão, alerta Álvaro Villaça sobre a necessidade de surgir, no ordenamento, mecanismo normativo próprio às avenças não tipificadas[36].

 (...)
Leia a íntegra em: http://bragancafeijo.jusbrasil.com.br/artigos/112073433/a-atipicidade-dos-contratos-de-locacao-em-shopping-center-e-a-boa-fe-objetiva?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter

A nova aposentadoria para os deficientes, você conhece?

Depois de anos de atraso e de tratamento desigual, já que a vida e o acesso ao mercado de trabalho nem sempre é fácil para aqueles que possuem algum tipo de deficiência, o INSS apresenta regras mais flexíveis para o alcance da aposentadoria.

A Lei Complementar 142/2013 foi criada para regulamentar o § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988 e autoriza que os segurados portadores de deficiência possam se aposentar mais cedo, dependendo do grau da sua deficiência, que foi subdividia em leve, moderado e grave.

Comprovada a existência da deficiência física, auditiva, intelectual ou sensorial e, o seu grau de acometimento, o segurado será beneficiado com as novas regras.

Os incisos I, II e III do art. 3º estabelecem que o segurado portador de deficiência poderá requerer a aposentadoria por tempo de contribuição: I) Deficiência grave: aos 25 anos de contribuição, se homem, e com 20 anos, se mulher; II) Deficiência moderada: aos 29 anos de contribuição, se homem, e 24 anos, se mulher; e III) Deficiência leve: aos 33 anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 anos, se mulher. Em resumo, quanto maior o grau de deficiência, menor o tempo de contribuição exigido para concessão da aposentadoria.

O segurado que optar pela aposentadoria por idade, segundo o inciso IV do mesmo artigo, independentemente do grau de deficiência, poderá requerer o benefício os 60 anos de idade, se homem, e 55 anos, se mulher, desde que cumprida a carência mínima (15 anos), além da existência da deficiência durante igual período.

As novas regras serão aplicadas a partir do dia 08/11/2013, aos que ingressaram no RGPS já portadores de deficiência e, também, aos que adquiriram algum tipo de deficiência ou tiveram o seu grau alterado após a sua filiação, quando os parâmetros mencionados nos incisos do art. 3º serão proporcionalmente ajustados (art. 7º).

 Quanto ao valor do benefício, o cálculo obedecerá a regra do art. 29 da Lei nº 8.213/91. Para aposentadoria por tempo de contribuição a RMI do benefício será de 100%. No caso da aposentadoria por idade, o percentual será de 70%, mais 1% do salário de benefício por grupo de 12 contribuições, até o máximo de 30% (art. 8º, incisos I e II).

Uma boa notícia é que o velho fator previdenciário só incidirá sobre os novos benefícios, se resultar em elevação da RMI (art. 9º, inciso I).

A má notícia é que, segundo os arts. 4º e 5º, o tipo e grau de deficiência será indicado a partir de avaliação médica da perícia do INSS. Consabido e ressabido, nem sempre essas avaliações são confiáveis. Prova disso são os milhares de processos judiciais ajuizados pelos segurados, nos quais, em sua grande maioria, é comprovado que a perícia do instituto não realizou uma avaliação médica coerente com a situação vivenciada pelo segurado, sendo o INSS condenado à concessão do benefício por incapacidade.

Note-se que se o resultado da perícia médica do INSS não for condizente com o grau de deficiência do segurado, isso poderá implicar na necessidade de maior tempo de contribuição para o alcance da aposentadoria. Sendo assim, deverá o segurado portador de deficiência ficar atento, caso o pedido de aposentadoria seja indeferido e acredite que a avaliação médica da perícia do INSS não foi correta, deve recorrer ao Poder Judiciário para tentar obter o benefício.

Tenha acesso ao texto integral da Lei: LEI COMPLEMENTAR Nº 142, DE 8 DE MAIO DE 2013
Publicado por Gisele Jucá
http://giselejuca.jusbrasil.com.br/artigos/112072756/a-nova-aposentadoria-para-os-deficientes-voce-conhece?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter 

Legislação brasileira não regulamenta cloud computing

A adoção do modelo de cloud computing tem crescido a cada ano e tende a movimentar a economia cada vez mais.

Segundo estimativas da Frost & Sullivan, apresentadas em 27 de fevereiro de 2013 em seminário do jornal Valor Econômico em São Paulo, os negócios na nuvem devem crescer 74% neste ano, gerando US$ 302 milhões de receita. As informações são do Computerworld.

Para aqueles que ainda não ouviram falar de computação nas nuvens, devemos citar como exemplo clássico o e-mail, bem como o sistema informático de um banco, onde todo o dinheiro está representado em bits e guardado em um data center, em lugar incerto.

Em vista do crescimento deste tipo de negócio, a legislação brasileira vem apresentando déficit já que não regulamenta o assunto.

Atualmente, não há legislação específica determinando requisitos técnicos ou padrões de segurança, confidencialidade, disponibilidade, dentre outros.

Em destaque, há em trâmite o projeto de lei de autoria do Sr Ruy Carneiro que tem como finalidade regular a matéria de cloud computing.

O referido projeto é visto como grande avanço legislativo, tendo em vista a extrema importância no mundo empresarial e os diversos questionamentos sobre a matéria. Por outro lado, o projeto deixa de abordar e sanear problemas importantes.

O Projeto de Lei 5.344/2013 inicia definindo o que é cloud computing. Após definição, o texto apresenta importantes diretrizes do Direito eletrônico. Ouso definir as diretrizes como princípios específicos sobre questões deste ramo do Direito.

Após a análise das diretrizes, o documento menciona o que deve constar no contrato de armazenamento, guarda e depósito de conteúdo. A partir deste momento, o projeto perde sua força regulatória e inovadora, deixando de acrescer positivamente ao ordenamento jurídico.

Em primeiro lugar, o projeto não resolve a questão da territorialidade, entendendo que os Entes Federais devem firmar tratados internacionais versando sobre o assunto. Perde-se assim a oportunidade de estabelecer regras gerais na falta de tratados sobre o assunto.

Nas demais questões, o projeto assemelha-se muito as regras da contratação de depósito.

Quanto à responsabilidade pela guarda das informações e sigilo, o projeto estabelece a obrigação à empresa contratada por adotar meios de manter a informação em segurança, evitando perdas.

Ora, essa é a obrigação básica de qualquer empresário: responsabilizar-se pela atividade desenvolvida e possíveis danos causados.

O próprio Código Civil dispõe que caso o depositário não adote as medidas mínimas para a execução de sua atividade empresarial, será responsabilizado por dano. Torna-se claro que o projeto de lei assemelha a prestação de cloud computing ao depósito, previsto no Código Civil.

Em contrapartida, a responsabilidade do prestador de serviço de cloud, a cláusula 8ª do projeto de lei estabelece limite de responsabilidade ao dobro do valor pago nos últimos doze meses.

A questão de responsabilidade é de extrema relevância e o projeto de lei poderá resultar em retrocesso dos diplomas legais.

Ao contrário do determinado no projeto, o prestador do serviço de cloud dever ser totalmente responsável por danos ocorridos e este dano não pode ser limitado apenas o dobro do valor pago no ultimo ano.

O prestador de serviço deve ter meios e/ou backup das informações a fim de que não perca os dados guardados. A responsabilidade do prestador somente deve ser extinta caso as atividades preventivas não sejam suficientes para impedir a perda.

As informações armazenadas na nuvem geralmente são informações de extrema relevância do cotidiano da empresa e sua perda gera enormes prejuízos, podendo ser muito superior ao limite monetário estabelecido no projeto de lei.

Vale lembrar que as partes, ao contratarem o serviço de informações na nuvem, determinarão o “acordo de nível de serviço”. Pois bem, se a responsabilidade é limitada a determinado valor, qual o interesse do prestador em cumprir rigoroso acordo?

Neste ponto, a parte contratante está totalmente a mercê do prestador.

Em outro dispositivo, o projeto disciplina a devolução do conteúdo disponibilizado na nuvem, mesmo com o inadimplemento do contratante.

Este artigo, mais uma vez, disciplina assunto já previsto no Código Civil. O artigo 373, inciso II explicitamente proíbe a compensação de débitos provenientes de depósito, recusando restituir a coisa depositada.

Este dispositivo também assemelha a atividade de cloud ao contrato de depósito.

A solução para a contratação de cloud computing, atualmente e conforme determinação do projeto de lei está e permanecerá no próprio contrato de prestação de serviços. O projeto de lei sobre cloud computing não apresenta novidades, imputando ao Código Civil Brasileiro a responsabilidade de reger a atividade.

Em suma, o projeto apresenta duas grandes falhas: limitar a responsabilidade do prestador e determinar que os contratos sejam regidos por acordos internacionais que futuramente poderão ser firmados.

Luciana Vasco da Silva é especialista em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Revista Consultor Jurídico, 4 de novembro de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-nov-04/luciana-vasco-legislacao-brasileira-nao-regulamenta-assunto

Justiça autoriza acréscimo de diferencial fonético em registro de nome

Apesar do princípio da imutabilidade do nome, o juiz pode, em caráter excepcional, autorizar a alteração de registro, desde que não haja violação dos valores protegidos pela ordem legal. O entendimento levou a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a aceitar Apelação de uma mulher que, no juízo de origem, não conseguiu mudar seu nome de Maria para Mariá.

Em razões de Apelação, a mulher contou que deseja agregar a letra ‘‘h’’ ao seu nome para manter a sonoridade original. Afirmou que foi registrada como Mariá e, afora a Certidão de Nascimento, os documentos a identificam como Maria, sem o acento agudo no último ‘‘a’’. O acento é sempre omitido porque os documentos de hoje são feitos em sistemas eletrônicos, sendo inviável a alteração. Além desse fato, por ter nome comum, alegou que foi cadastrada indevidamente no Serviço de Proteção de Crédito.

O relator do recurso, desembargador Alzir Felippe Schmitz, afirmou no acórdão que a mudança de nome não trará prejuízos a terceiros, razão por que votou pela alteração na forma em que pedia pela autora.

‘‘Ademais, a inclusão da letra ‘h’ no final do nome Maria não trará maiores consequências, uma vez que se limita a evitar que a apelante tenha a sonoridade do nome alterada. Afinal, a presente retificação não se destina a mudar o nome da parte. Ao contrário, pretende a recondução sonora do nome registrado’’, escreveu. O acórdão foi lavrado na sessão de julgamento do dia 31 de outubro.

Clique aqui para ler o acórdão.

Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-nov-05/justica-autoriza-acrescimo-diferencial-fonetico-registro-nome