quinta-feira, 23 de fevereiro de 2017

A questão da fixação do domicílio dos filhos na guarda compartilhada

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Em dezembro de 2014, através da Lei Federal 13.058, que, entre outros, deu nova redação ao parágrafo 2º do artigo 1.584 do Código Civil[1], foi efetuada relevante alteração no regramento jurídico do Direito de Família, passando o regime da guarda compartilhada de exceção à regra.
Apesar de tal inovação legal, a utilização da guarda compartilhada como regra ainda encontra certa resistência por parte do Judiciário, bem como gera alguns equívocos na aplicação do referido regime de guarda, como, por exemplo, na definição do domicílio da criança.
A guarda compartilhada, que continua sendo regra mesmo na ausência de acordo[2] e consenso[3], consiste na responsabilização conjunta de pai e mãe ou de todos os “pais”, em caso de multiparentalidade, exercendo estes, concomitantemente[4], todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar em relação aos filhos comuns[5]. Em tal modalidade de guarda, o tempo de convívio dos pais com os filhos deverá ser dividido de forma equilibrada, sempre tendo como alvo a primazia do interesse da criança[6][7].
É interessante notar que o Código Civil, ao tratar da guarda compartilhada, não traz qualquer menção à questão da designação do domicílio dos filhos, mas expressamente determina que deverá ser considerada como base de moradia dos menores a cidade que melhor atende os interesses destes[8].
Tal silêncio normativo se deve ao fato de a questão do domicílio dos filhos na guarda compartilhada já estar definida pela aplicação da regra constante na “Parte Geral” do Código Civil, onde consta explicitamente que o domicílio do incapaz é o de seu representante legal[9].
Assim, como na guarda compartilhada os pais exercem todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, inclusive o de representá-los ou assisti-los legalmente[10], dúvidas não restam de que na guarda compartilhada os filhos possuem, em regra, pluralidade de domicílios[11], variando quantitativo de domicílios conforme o número de mães e/ou pais envolvidos (multiparentalidade).
A regra da pluralidade de domicílios na guarda compartilha só será afastada quando os pais residirem em cidades diferentes, devendo prevalecer, nesse caso, o domicílio do genitor residente na cidade considerada como base de moradia dos filhos, a localidade que melhor atende aos interesses das crianças.
A diversidade de domicílios dos filhos na guarda compartilhada, quando pais e/ou mães residirem no mesmo município, é imprescindível para garantir a prevalência do melhor interesse das crianças, pois, como a guarda compartilhada deve, em regra, prevalecer mesmo na ausência de acordo e consenso, injustificável e desarrazoado se mostra fixar domicílio único para os filhos, desequilibrando uma relação de direitos e deveres entre os pais que deve ser o mais equânime possível.
A fixação de domicílio único, seja o materno ou o paterno, deixa a criança ou adolescente à mercê de interesse próprio e privado do genitor que foi agraciado com a fixação a seu favor, afrontando a regra da prevalência do melhor interesse da criança.
Oportuno lembrar que a mudança de domicílio, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança com o outro genitor, com familiares deste, é considerada forma de alienação parental[12], devendo o Judiciário guiar suas decisões, sempre que possível, no sentido de buscar prevenir a ocorrência de ameaça ou violação a direitos do menor[13].
Além disso, como uma das funções da guarda compartilhada é servir como instrumento apto a inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental[14], não se mostra razoável que uma das regras fixadas em tal regime de guarda seja capaz de dar azo a um possível ato de alienação parental.
Fixada a diversidade de domicílios, havendo a real e justificada necessidade de um dos pais mudar de cidade e existindo divergência a respeito da definição do novo domicílio da criança, tal fato novo deverá ser levado ao conhecimento do juiz, por meio de simples petição nos autos da ação em curso[15], caso o domicílio tenha sido fixado em decisão interlocutória ou através do manejo da ação de modificação de cláusula, nos casos de sentença transitado em julgado[16]. O magistrado, ao tomar conhecimento do fato novo, da divergência existente, deverá, antes de tomar sua decisão, tendo em mente que todos os pais foram considerados anteriormente aptos a exercer o poder familiar, senão não seria possível o deferimento da guarda compartilhada, perquirir qual domicílio/cidade melhor atenderá os interesses da criança, levando em conta para tanto, por exemplo, os vínculos de amizade deste[17], identificação com moradia, habitualidade com a escola[18] etc.
Na questão da fixação do domicílio do menor, nunca o interesse próprio e privado de um dos genitores, por si só, poderá se sobrepor ao interesse da criança[19], uma vez que o instituto da guarda, seja ela unilateral ou compartilhada, foi concebido para proteger o menor, colocando-o a salvo de situações de ameaça e perigo[20].
É certo que o juiz, em situações pontuais[21] e excepcionais[22], poderá determinar a fixação de domicílio único, mesmo todos os pais residindo numa única cidade, mas, nesses casos, tal decisão deverá ser precedida da indispensável fundamentação válida[23], sob pena de nulidade[24].
Destarte, conclui-se que no regime da guarda compartilhada, a regra, quando todos os pais residirem na mesma cidade, é a pluralidade de domicílio das crianças, só podendo o domicílio único ser determinado em situações excepcionais e justificadas, sendo imperioso e obrigatório que o provimento judicial que deferir a guarda compartilhada, expressamente preveja, ainda que todos os pais morem na mesma localidade, para todos os fins, a cidade considerada como base de moradia dos filhos, sempre levando em conta a supremacia do melhor interesse destes.


[1] Código Civil. Art. 1.584. (...)
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. 
[2] Código Civil. Art. 1.584. (...)
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.  
[3] “A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.” (STJ. REsp 1.428.596/RS. Órgão Julgador: 3ª Turma. Relatora: ministra Nancy Andrighi. Data da publicação/Fonte: DJe 25/6/2014.
[4] “Na guarda compartilhada, os pais conservam juntos o direito de custódia e responsabilidade dos filhos. Em outras palavras, a prática do poder familiar é conjunta entre ambos os genitores.” (TJMG. Apelação Cível 1.0024.08.197958-5/001. Órgão Julgador: 8ª Câmara Cível. Relator: des. Vieira Brito. Data da publicação da súmula: 22/6/2011).
[5] Código Civil. Art. 1.583.  (...)
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
[6] Constituição Federal. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[7] Lei 8.069/1990. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
[8] Código Civil. Art. 1.583. (...)
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
[9] Código Civil. Art. 76. (...)
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; (...).
[10] Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (...)
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;  
[11] Código Civil. Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.
[12] Lei 12.318/2010. Art. 2º (...)
Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: 
(...)
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. 
[13] Lei 8.069/1990. Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.
[14] Lei 12.318/2010. Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 
(...)
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 
[15] Código de Processo Civil. Art. 493.  Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
[16] Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.
Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.
[17] “Havendo indícios de que a criança estará melhor assistida sob a guarda do genitor, bem como de que já criou vínculos de amizade, identificação com moradia e habitualidade com o colégio, todos situados na cidade em que o genitor reside, deve ser a ele deferida a guarda provisória.” (TJ-MG. Agravo de Instrumento 1.0327.15.000747-1/001. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 5/8/2015).
[18] “Em ação de guarda, evidenciado que ambos os genitores detêm condições semelhantes para bem cuidar dos filhos, é de se manter o 'status quo' atual - ou seja, a permanência das crianças na cidade em que sempre viveram e ao lado pai, com o qual estão desde a separação do casal.” (TJ-MG. Agravo de Instrumento 1.0540.05.004360-8/001. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: des. Alberto Vilas Boas. Data da publicação da súmula: 24/3/2009).
[19] “Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepujar o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança.” (TJ-MG. Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 5/8/2015).
[20] “Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. ” (STJ. REsp 964836/BA. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 04/08/2009).
[21] Código Civil. Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:    
(...)
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. 
§ 4º  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
[22] Código Civil. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
[23] Código de Processo Civil. Art. 489. (...)
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (...).
[24] Constituição Federal. Art. 93. (...)
IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Fernando Salzer e Silva é advogado e procurador do estado de Minas Gerais.
Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2017, 6h46
http://www.conjur.com.br/2017-fev-18/fernando-salzer-silva-fixacao-domicilio-guarda-compartilhada

Visão monocular é deficiência física, diz Fachin em liminares

Reafirmando entendimento do Supremo Tribunal Federal de que candidatos com visão monocular se enquadram nos requisitos de pessoa com deficiência para inscrição em concurso público, o ministro Edson Fachin concedeu três liminar em Mandados de Segurança (34.54134.623 e 34.624) para garantir o deferimento provisório das inscrições em seleção para procurador da República.

Os candidatos apresentaram laudo médico comprovando que possuem visão monocular irreversível. Mas, acolhendo parecer jurídico de comissão especial, o procurador-geral da República indeferiu as inscrições. Ele argumentou que a condição não se enquadra no conceito de deficiência previsto no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015).
Nos mandados de segurança, eles alegam que o assunto já foi analisado pelo STF favoravelmente ao pedido. Fachin afirmou que o STF entende que a visão monocular se enquadra como deficiência física, habilitando o candidato em concurso público a concorrer às vagas reservadas.
O ministro citou como precedentes o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 760.015 e o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS) 26.071. Explicou ainda que como o parágrafo 1º do artigo 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que estabelece que a avaliação da deficiência seja feita por equipe multiprofissional, só entrará em vigor em julho, não há razão para a jurisprudência consolidada do STF deixar de ser aplicada.
Fachin detalhou as alterações no conceito de pessoa com deficiência, mas considerou que a substituição do conceito biomédico não impossibilita que determinadas condições físicas sejam reconhecidas como deficiência. “O que a convenção [de Proteção das Pessoas com Deficiência] e a lei [Estatuto da Pessoa com Deficiência] exigem é, na verdade, que se faça uma avaliação dos impedimentos de longo prazo que uma pessoa possui à luz da interação com uma ou mais barreiras.”
Como os parâmetros da nova lei ainda não estão em vigor, o ministro entendeu que aqueles estabelecidos no Decreto 3.298/1999, que prevê diretrizes para a comissão multiprofissional avaliar as deficiências dos candidatos, seriam “razoáveis” para os fins pretendidos pela lei. “O edital, no entanto, não contém nenhum desses requisitos, o que empresta, por ora, plausibilidade às alegações invocadas pelos impetrantes [autores da ação]”, disse.
O relator afirmou ainda que a resolução do Ministério Público Federal que estabelece normas sobre o concurso para procurador não define os requisitos necessários para a avaliação, limitando-se a adotar que seja relevante a deficiência. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2017, 12h52
http://www.conjur.com.br/2017-fev-18/visao-monocular-deficiencia-fisica-fachin-liminares

Multa na remarcação de voo mais cara do que bilhete é abusiva

É abusiva a multa para remarcação de passagem aérea que ultrapassa o valor da própria passagem. O entendimento é da 2ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que fixou que a multa deve ser de 30% e determinou que a companhia aérea devolva a diferença do valor pago pelo consumidor para a remarcação de dois bilhetes.
A ação foi movida por um casal que perdeu o voo com destino a Colômbia por chegar ao aeroporto quando o embarque já estava encerrado. O casal fez check in virtual no dia anterior à viagem, mas chegou ao aeroporto com uma hora de antecedência ao horário previsto para o voo, quando já se encontravam encerrados os procedimentos de embarque. Diante disso, remarcaram os bilhetes para o dia posterior ante o pagamento de multa fixada em R$ 3,3 mil.
Depois de feita a viagem, o casal entrou com ação no Juizado Especial alegando que a multa era abusiva. O casal pedia que a empresa fosse condenada a devolver em dobro o valor pago na remarcação além de indenização por danos morais. 
O juiz de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos dos autores. Ele entendeu que a culpa foi do casal, porque o encerramento do embarque para voos internacionais com despacho de bagagem, ocorre em 90 minutos antes do horário previsto para o voo.
A decisão, contudo, foi parcialmente reformada no TJ-DF que considerou a multa abusiva, mas negou o pedido de danos morais, uma vez que a situação foi causada pelos próprios consumidores. Em seu voto, o relator, juiz Edilson Enedino das Chagas, afirmou que a multa para realocação de passageiro em outro voo, da mesma companhia aérea e para os mesmos trechos, deve guardar consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade aos valores gastos para a compra dos bilhetes.
Assim, explicou o relator, a multa fixada para a remarcação das passagens não deve ultrapassar o valor dos próprios bilhetes, sob pena de ficar configurada a abusividade de cláusula, conforme o artigo 51, do CDC, "em especial quando os passageiros, ainda que tenham dado causa ao evento perda de voo, mantenham o interesse na realização do transporte aéreo anteriormente contratado".
Considerando a culpa dos consumidores, o relator entendeu que o estabelecimento de multa para a remarcação dos bilhetes, no percentual de 30% do montante pago para a aquisição dos trechos, mostra-se razoável, proporcional e adequado a evitar o enriquecimento ilícito da fornecedora e o empobrecimento dos consumidores.
Assim, considerando que o casal pagou R$ R$ 2,8 mil pelos bilhetes, e entendendo-se devida a multa no valor de R$ 869 (30%), o colegiado determinou a devolução de R$ 2,4 mil aos consumidores, a ser corrigida desde a data do desembolso e acrescida de juros de mora de 1%. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-DF.
0712671-38.2016.8.07.0016
Revista Consultor Jurídico, 20 de fevereiro de 2017, 10h26
http://www.conjur.com.br/2017-fev-20/multa-remarcacao-voo-cara-bilhete-abusiva

Comentários ofensivos em grupo de WhatsApp geram dano moral

Homem deverá indenizar mãe e filha por denegri-las em um grupo.
quarta-feira, 22 de fevereiro de 2017

A 5ª câmara Cível do TJ/RS manteve condenação de um homem por denegrir moralmente mãe e filha num grupo de WhatsApp. Cada uma deverá ser indenizada em R$ 3 mil reais por danos morais.
O réu, colega de faculdade da mãe, esteve com ela em uma festa onde foram tiradas várias fotos, inclusive da filha de sua colega, que na época tinha apenas 14 anos. Membro de um grupo chamado Cretinus Club, que tem cerca de 40 homens, ele compartilhou as fotos da adolescente, fazendo comentários de baixo calão, de cunho sexual. Alegou que estava tendo um relacionamento amoroso com a mãe e que a filha também estava interessada nele.
O fato foi descoberto porque um dos participantes do grupo, ao saber dos fatos, informou as autoras, que registraram ocorrência policial.
Em sua defesa, o réu sustentou que não enviou as mensagens, tendo em vista que estava trabalhando no horário apontado no documento acostado na inicial. Afirmou que tem família e namorado e não tem interesse em expor as autoras ou alegar relacionamento com elas. Alegou ainda que alguém pegou o seu celular sem autorização e enviou as mensagens.
Entretanto, conforme o relator, desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, o réu não conseguiu demonstrar que as mensagens não foram postadas por ele, conforme alegado. Por outro lado, considerou o teor das conversas "claramente ofensivo à honra e à imagem das autoras, ainda mais se considerando que a segunda demandante tinha apenas 14 anos na época dos fatos".
"Destarte, a prova colhida no feito se mostrou coesa e coerente, suficiente para a procedência da demanda, pois demonstrado que o réu proferiu palavras pejorativas, de cunho sexual envolvendo as duas autoras, uma delas menor de idade, em um grupo de conversa no whatsapp."
  • Processo: 0311958-41.2016.8.21.7000
Veja a decisão.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI254486,81042-Comentarios+ofensivos+em+grupo+de+WhatsApp+geram+dano+moral

Criança pode receber Benefício Assistencial de Prestação Continuada (LOAS)?


Muitas pessoas acreditam que a criança portadora de deficiência, por não poder legalmente trabalhar, não teria direito a ao BPC.

O Benefício Assistencial de Prestação Continuada (BPC) é um benefício de um salário-mínimo mensal garantido ao idoso ou à pessoa com deficiência que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família que está previsto na “LOAS” (Lei Orgânica da Assistência Social - Lei 8.742/93).

Lei 8.742/93, Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

[Obs.: Caso você não tenha familiaridade com este benefício, recomendo a leitura deste meu artigo: Benefício Assistencial de Prestação Continuada ou “LOAS”]

Antes, a ideia predominante para determinar se a pessoa portadora de deficiência possui ou não meios de prover sua própria manutenção, além de do aspecto financeiro, seria sua incapacidade para o trabalho. Por isso, muitos tinham a ideia de que a criança portadora de deficiência, por não poder legalmente trabalhar, não teria direito a ao BPC.

No entanto, este conceito mudou, para dar lugar a uma concepção mais moderna e de acordo com Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Vejamos:

Lei 8.742/93, Art. 20, § 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Aliás, a redação do § 2º foi dada pela Lei 13.146/2015 (o Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Por isso, o raciocínio de que o menor de 16 anos não pode mesmo trabalhar e, por isso, não teria direito ao BPC, caiu por terra.

Aliás, o Decreto 6.214/2007 (que regulamenta o BPC) deixa claro que é possível sim que crianças e adolescentes menores de 16 anos sejam beneficiários do BPC já que, desde 2011, existe uma previsão para que, nesses casos, a incapacidade seja examinada como a restrição da participação social, compatível com a idade. Vejamos:

Decreto 6.214/2007, Art. , § 1º Para fins de reconhecimento do direito ao Benefício de Prestação Continuada às crianças e adolescentes menores de dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

Por isso, conclui-se que crianças e adolescentes menores de 16 anos podem sim ter direito ao Benefício Assistencial de Prestação Continuada, desde que preenchidos os demais requisitos.
(...)
Decisão favorável

Com uma pesquisa rápida, encontrei a decisão abaixo, de 2016, do TRF3. Gostaria de pedir para os colegas compartilharem nos comentários julgados de outros Tribunais, para enriquecer a discussão.


ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. MENOR IMPÚBERE. DEFICIÊNCIA. MISERABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A Constituição garante à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover sua própria manutenção o pagamento de um salário mínimo mensal. Trata-se de benefício de caráter assistencial, que deve ser provido aos que cumprirem tais requisitos, independentemente de contribuição à seguridade social.

2. A Lei Orgânica da Assistência Social prevê que "[p]ara efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (art. 20, § 2º) e que se considera impedimento de longo prazo "aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos" (art. 20, § 10). Tratando-se de menor de 16 anos, isso, naturalmente, não significa inaptidão para o trabalho, mas que, para a configuração da deficiência, o impedimento do menor deve causar impacto no desempenho de sua atividade escolar e restrição à participação social compatível com sua idade (Decreto n. 6.214/2007, art. 4º, parágrafo 2º).

3. O laudo médico pericial indica que o autor, à época com 3 anos de idade, apresenta "lesões neurológicas devido a sequela de retirada de tumor do sistema nervoso central (gliobastoma multiforme grau IV - neoplasia maligna), em tratamento quimioterápico em Jaú com seguimento clínico neurológico pós cirúrgico na UNESP em Botucatu". Em razão destas condições, o perito afirma que o autor "apresenta incapacidade de aptidão às atividades rotineiras de uma criança de sua idade". Assim, sendo possível extrair do conjunto probatório a existência de impedimentos de longo prazo, o quadro apresentado se ajusta ao conceito de pessoa com deficiência, nos termos do artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, com a redação dada pela Lei 12.435/2011.

4. Quanto à miserabilidade, a LOAS prevê que ela existe quando a renda familiar mensal per capita é inferior a ¼ de um salário mínimo (art. 20, § 3º), sendo que se considera como "família" para aferição dessa renda "o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto" (art. 20, § 1º).

5. Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), por sua vez, traz a previsão de que benefício assistencial já concedida a idoso membro da família não pode ser computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita. Também privilegiando a necessidade de critérios mais razoáveis e compatíveis com cada caso concreto para a aferição da situação de miserabilidade, o STF decidiu pela declaração de inconstitucionalidade parcial por omissão do art. 34, p. U. Acima reproduzido, determinando que a exclusão por ele prevista também deve se aplicar aos benefícios assistenciais já concedidos a membros da família deficientes e aos benefícios previdenciários de até um salário mínimo recebidos por idosos. (RE 580963, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

6. Conforme consta do estudo social, compõem a família do requerente sua mãe (impossibilitada de trabalhar em razão dos cuidados com o filho), sua tia (recebe benefício assistencial no valor de um salário mínimo), seu tio (recebe Bolsa-Família no valor de R$ 40,00), e o próprio requerente (recebe pensão alimentícia no valor de R$ 200,00). Excluídos os benefícios recebidos pela tia e pelo tio do autor, a renda per capita familiar é de R$ 50,00, inferior, portanto, a ¼ do salário mínimo. Deste modo, é caso de deferimento do benefício, pois há presunção absoluta de miserabilidade, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

7. Com relação aos juros de mora, observo que a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97 declarada nas ADIs 4.357 e 4.425 se restringiu à atualização monetária pela Taxa Referencial - TR. Dessa forma, ainda vige a sistemática do dispositivo para o cálculo dos juros moratórios.

8. Quanto aos honorários sucumbenciais, tratando-se de condenação da Fazenda Pública, os honorários podem ser fixados equitativamente pelo juiz, que, embora não fique adstrito aos percentuais de 10% a 20% previstos no art. 20, § 3º do Código de Processo Civil, pode adotá-los se entender serem compatíveis com o caso concreto.

9. Recursos de apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0038434-63.2010.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 25/04/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)

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Breves considerações acerca dos direitos da personalidade

Entende-se por direitos da personalidade aqueles que têm por objetivo resguardar a dignidade da pessoa humana, de forma que “ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar à liberdade, ceder seu nome de registro para utilização por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família, por exemplo”[19].
Nesse sentido, verifica-se que a dignidade da pessoa humana prevista constitucionalmente constitui um marco jurídico dos direitos da personalidade, como referência constitucional unificadora de todos os direitos constitucionais[20].
Segundo a doutrina, os direitos da personalidade não se tratam propriamente de direitos, mas sim de valores, dos quais irradiam direitos que têm por base a personalidade[21]. Assim, os direitos da personalidade buscam tutelar a integridade física, a honra, a imagem, da pessoa humana.
Em suma, os direitos da personalidade, são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, isto é, são direitos comuns da existência, pois são permissões dadas pela norma jurídica às pessoas para defender um bem que a natureza lhe conferiu[22].
Observa-se, portanto, que o objeto dos direitos da personalidade “é o bem jurídico da personalidade, como conjunto unitário, dinâmico e evolutivo dos bens e valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico, moral e intelectual”[23].
Esse objeto dos direitos da personalidade fica bem claro com a leitura da Constituição Federal de 1988, principalmente o seu artigo 5º, inciso X, o qual disciplina que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”[24].
Afora os direitos previstos no inciso X, do artigo 5º, da Constituição, a título ilustrativo, outros direitos de natureza constitucional, tais como a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade (art. 5º, caput); o direito a resposta (artigo 5º, inciso V); o direito de autor (artigo 5º, inciso XXVII); a proteção à participação individual em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humanas (artigo 5º, inciso XXVIII)[25].
E aqui, cabe ressaltar que todos os direitos citados estão tutelados em cláusula pétrea da Constituição, de forma que não se extinguem pelo não uso, tampouco é possível impor prazos para sua defesa.
Não obstante a Constituição Federal tenha disciplinado alguns direitos da personalidade, como acima mencionado, note-se que esta não teve o condão de exauri-los, tendo em vista que nos termos do § 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal, os direitos e garantias expressos no texto constitucional não excluem outros arrolados em lei.
É possível concluir que, apesar da Constituição Federal prever em cláusula pétrea alguns direitos da personalidade, isso não impede que a legislação infraconstitucional amplie o referido rol.
O atual Código Civil, conforme relatado no tópico anterior, disciplinou o tema no Título I, Capítulo II, artigos 11 a 21, sendo que tais dispositivos legais, nos termos dos ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa, referem-se especificamente ao direito e proteção à integridade do corpo da pessoa, ao seu nome e imagem, bem como à inviolabilidade da vida privada da pessoa natural.[26].
Tal como a Constituição Federal, o rol contido nos artigos 11 a 21 do Código Civil não buscam exaurir o rol de direitos da personalidade, haja vista que “a ofensa a qualquer modalidade de direito da personalidade, dentro da variedade que a matéria propõe, pode ser coibida, segundo o caso concreto”[27].
Nesse sentido, relevante mencionar que se encontram direitos da personalidade no Código Penal (Decreto-lei n. 2.848/40), no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), na lei de transplante de órgãos (Lei n. 9.434/97 e Decreto n. 2.268/97), na lei de proteção à propriedade intelectual (Lei n. 9.610/98), na lei de propriedade industrial (Lei n. 9.279/96), entre outras leis infraconstitucionais[28].
Cumpre destacar, igualmente, que a personalidade tem seu início a partir do nascimento com vida, pois é a partir desse momento que se tem uma pessoa titular de direitos e obrigações[29].
Acerca do assunto, relevante destacar que nascendo vivo e morrendo logo em seguida, o novo ente adquiriu personalidade e, por conseguinte, passou a ser sujeito de direitos e obrigações.
Considerando que a existência da pessoa termina com a morte, é somente com esta que cessa a personalidade. Nesse sentido, importante mencionar que o direito estrangeiro admite as manifestações da personalidade post-mortem, a exemplo do Código Civil Português que em seu artigo 71, inciso I, dispõe expressamente que “os direitos da personalidade gozam igualmente de proteção depois da morte do respectivo titular”[30].
Pode-se dizer, ainda, que os direitos da personalidade são dotados de características, tais como as abaixo relacionadas:
Os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis e inexpropriáveis. São absolutos, ou de exclusão, por serem oponíveis erga omnes, por conterem, em si, um dever geral de abstenção. São extrapatrimoniais por serem insuscetíveis de aferição econômica, tanto que, se impossível for a reparação in natura ou a reposição do status quo ante, a indenização pela sua lesão será pelo equivalente. São intransmissíveis, visto que não podem ser transferidos à esfera jurídica de outrem. Nascem e se extinguem ope legis com o seu titular, por serem dele inseparáveis. Deveras ninguém pode usufruir em nome de outra pessoa bens como a vida, a liberdade, a honra, etc. são, em regra, indisponíveis, insuscetíveis de disposição, mas há temperamentos quanto a isso. Poder-se-á, p. ex., admitir sua disponibilidade em prol do interesse social; em relação ao direito da imagem, ninguém poderá recusar que sua foto fique estampada em documento de identidade. Pessoa famosa poderá explorar sua imagem na promoção de venda de produtos, mediante pagamento de uma remuneração convencionada. Nada obsta a que, em relação ao corpo, alguém, para atender a uma situação altruísta e terapêutica, venha a ceder, gratuitamente, órgão ou tecido. Logo, os direitos da personalidade poderão ser objeto de contrato como, por exemplo, o de concessão ou licença para uso de imagem ou de marca (se pessoa jurídica); o de edição para divulgar uma obra ao público; o de merchandising para inserir em produtos uma criação intelectual, com o escopo de comercializá-la, colocando, p. ex., desenhos de Disney em alimentos infantis para despertar o desejo das crianças de adquiri-los, expandindo, assim, a publicidade do produto. Como se vê, a disponibilidade dos direitos da personalidade é relativa. São irrenunciáveis já que não poderão ultrapassar a esfera de seu titular. São impenhoráveis e imprescritíveis, não se extinguindo nem pelo uso, nem pela inércia na pretensão de defendê-los, e são insuscetíveis de penhora.
(...) Os direitos da personalidade são necessários e inexpropriáveis, pois, por serem inatos, adquiridos no instante da concepção, não podem ser retirados da pessoa enquanto ela viver por dizerem respeito à qualidade humana. Daí serem vitalícios; terminam, em regra, com o óbito do seu titular por serem indispensáveis enquanto viver, mas tal aniquilamento não é completo, uma vez que certos direitos sobrevivem. Deveras ao morto é devido respeito; sua imagem, sua honra e seu direito moral de autor são resguardados. São ilimitados, ante a impossibilidade de se imaginar um número fechado de direitos da personalidade. [31]
Apesar do Código Civil fazer menção, em seu artigo 11, apenas as características da intransmissibilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, o exercício dos direitos da personalidade não poderá sofrer limitação, salvo hipóteses expressamente previstas em lei, haja vista que o ser humano é titulares destes.
Acerca do assunto, oportuno mencionar que de acordo com o Enunciado nº 4, da primeira Jornada de Direito Civil, “o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.
Pode-se citar como exemplo dessa limitação a dispensa de anuência para divulgação da imagem quando se tratar de pessoa notória, referir-se a exercício de cargo público, para atender à administração ou serviço da justiça ou de polícia, para garantia da segurança pública e do interesse público, necessidade de resguardar a saúde pública, e obtenção da imagem em que a figura é apenas parte do cenário, identificação compulsória ou imprescindível a algum direito público ou privado[32].
Além das características acima mencionadas, pode-se dizer que os direitos da personalidade ainda classificam-se em: direitos à integridade física (nos quais se inserem o direito à vida, ao próprio corpo e ao cadáver), e direitos à integridade moral (que versam sobre direito à honra, à liberdade, à imagem, ao nome e à moral).
Assim, verifica-se que o ser humano é titular de prerrogativas individuais reconhecidas pelo ordenamento jurídico – tanto constitucional, quanto infraconstitucional, e como adiante será demonstrado, expressamente reconhecidos pela jurisprudência.
Trecho do artigo: GRAMINHO, Vivian Maria Caxambu. Direito ao nome e as exceções ao princípio da imutabilidadeRevista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22n. 498422 fev. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/55836>. Acesso em: 23 fev. 2017.