segunda-feira, 27 de março de 2017

Agredir a mulher sem ameaçar filhos não tira direito à guarda compartilhada

Um marido que agride sua mulher, mas sem colocar em risco a integridade dos filhos, ainda tem direito à guarda compartilhada das crianças após a separação, mesmo que existam graves desavenças entre o ex-casal. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao aceitar Recurso Especial de um pai contra a ex-mulher, que detinha a guarda unilateral de suas duas filhas.
O homem sustentou que estaria havendo alienação parental, e requereu que a guarda fosse modificada para que as crianças permanecessem com ele. Alternativamente, pediu a guarda compartilhada.
Segundo a mulher, seu ex-marido a agrediu fisicamente, e ficou proibido de se aproximar dela, devendo manter, no mínimo, 250 metros de distância. Além disso, o homem não pode entrar em contato, por qualquer meio de comunicação, com a ex-mulher ou seus familiares.
O estudo social feito no caso concluiu que a visita regular do pai não ofereceria risco para as crianças e indicou a guarda compartilhada. A sentença concedeu a guarda, que foi revertida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Invocando o melhor interesse das crianças, a corte fluminense considerou que o convívio de forma compartilhada com os pais ameaçaria o bem-estar das filhas.
Inconformado, o pai interpôs recurso especial ao STJ. Ele afirmou que nunca houve violência contra as crianças e que está apto para exercer o poder familiar.
Interesse do menor
Ao pedir vista do caso, o ministro Villas Bôas Cueva concordou com a conclusão da relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, que fixou a guarda compartilhada, mas apresentou fundamentação divergente.
O ministro afirmou que apesar de a guarda compartilhada ser a regra atual no ordenamento brasileiro, é possível, a depender do caso analisado, instituir a guarda unilateral “quando houver inaptidão de um dos genitores”. Ao contrário do entendimento da relatora, para o ministro, a separação não implica necessariamente a retirada do poder familiar do pai inapto. “Aliás, é também um direito do filho conviver com seus pais, ainda que a guarda fique sob a exclusividade de apenas um deles”, explicou.
A turma restabeleceu a sentença, pois reconheceu que a violência doméstica ocorrida em nenhum momento envolveu as crianças, “tanto que a medida protetiva fixada com base na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), imposta judicialmente, não abrangeu as crianças, visto inexistir risco potencial ou efetivo”, afirmou Villas Bôas Cueva. Os ministros reconheceram, ainda, o desejo do pai de manter os laços de afeto com as filhas. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Revista Consultor Jurídico, 24 de março de 2017, 12h59
http://www.conjur.com.br/2017-mar-24/agredir-mulher-nao-tira-direito-guarda-compartilhada-filhos

STJ nega recurso de casal que se arrependeu de dar filho para adoção

Devido aos quatro anos de convivência da criança com a nova família, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou recurso de casal que se arrependeu de ter entregado o filho recém-nascido para adoção. Para o colegiado, o retorno do menino aos pais biológicos afetaria a saúde emocional dele e de seus pais adotivos.
De acordo com o processo, o casal, ainda na maternidade, manifestou a vontade de não ficar com a criança, o que foi ratificado em juízo, na presença do Ministério Público. Três meses depois, foi prolatada sentença de adoção para um casal devidamente inscrito no cadastro de adotantes.
No mês seguinte, a mãe biológica ajuizou pedido de retratação, que foi extinto porque a adoção já havia transitado em julgado.
A decisão foi mantida em segundo grau. Para o tribunal, “nos termos do artigo 166, parágrafo 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o consentimento da entrega de menor para adoção é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.
No Recurso Especial, o casal alegou, entretanto, que um mês após o nascimento da criança, por meio da Defensoria Pública, protocolizou pedido de vista dos autos, a partir do qual pretendia fazer retratação da sua manifestação inicial. A demora para o atendimento do pedido de vista, aliada à celeridade do processo de adoção, teriam impossibilitado a manifestação da vontade de retratação do casal antes da prolação da sentença.
Para a Defensoria, o pedido de vista protocolizado antes da prolação da sentença deveria ser considerado como manifestação inconteste de que o casal buscava a retratação do consentimento dado anteriormente para a adoção.
Família sedimentada
A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, apontou que – conforme lembrado pelo tribunal de origem –a retratação poderia ter sido apresentada pelo casal independentemente do pedido de vista. Mas, sobretudo, ela destacou o fato de a criança, hoje, já estar com quase quatro anos de idade e em núcleo familiar sedimentado.
Segundo Nancy Andrighi, ainda que, em tese, fosse comprovada a manifestação da retratação, isso, por si só, não levaria à anulação do processo de adoção já finalizado, ante o efetivo convívio familiar de quase quatro anos.
“Existe convívio efetivo do adotado e seus pais adotivos há quase quatro anos, quadro que se fosse desconstruído hoje, redundaria em graves sequelas para a saúde emocional, não apenas do menor, mas também de seus pais adotivos que cumpriram os requisitos legais para adoção, submetendo-se a todo o rígido sistema legal que garante, ou procura garantir, o bem-estar do menor na nova família”, concluiu a relatora. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Revista Consultor Jurídico, 25 de março de 2017, 14h10
http://www.conjur.com.br/2017-mar-25/stj-nega-recurso-casal-arrependeu-dar-filho-adocao

União estável não é reconhecida por ausência de intenção de constituir família

Decisão é do TJ/SP.
sexta-feira, 24 de março de 2017

Um homem que teve um relacionamento amoroso com mulher por cerca de 30 anos não conseguiu o reconhecimento de união estável.
Em 1º grau, foi julgada improcedente a ação de reconhecimento e dissolução de união estável por ele ajuizada, sendo afastados os pedidos de partilha de bens e fixação de alimentos em seu favor.
Não obstante a incapacidade do autor decorrente de doença neurológica, o relator do recurso do autor no TJ/SP, desembargador Miguel Brandi, afirma no acórdão que não há provas suficientes da alegada união estável.
Sem intenção de constituir família
A mulher, embora tenha confirmado a relação amorosa ao longo dos anos, com viagens internacionais e convívio público, sustentou que jamais pretendeu formar família com o autor. E assim o desembargador afirmou:
Se de fato tivessem convívio com características de núcleo familiar, o autor certamente teria registros de momentos e pessoas de seu círculo social que pudessem demonstrar e afirmar a união estável arguida. E os teria não para premeditadamente tentar lograr vantagem sobre a requerida, no futuro, como afirma em sua apelação, mas porque é corriqueiro que entes familiares tenham registros de celebrações e do cotidiano que demonstram a sua convivência como família.”
O autor juntou aos autos apenas duas fotos e o depoimento de um conhecido do clube que frequentava. E mais, destacou o desembargador, não sabia informar a respeito do patrimônio que alega ter ajudado a aumentar com sua participação nos negócios da mulher, ao passo que esta juntou provas de que imóveis em seu nome lhe foram passados por herança na década de 1970.
Ainda, embora se saiba que a separação de fato não impede a configuração da união estável com outra pessoa, a teor do parágrafo 1º, parte final, do artigo 1.723, do Código Civil, o fato de o autor nunca ter oficializado o fim do vínculo conjugal, dentro do contexto acima delineado, ajuda a formar a convicção deste Juízo quanto à inexistência da relação de união estável alegada.”
A decisão da 7ª câmara de Direito Privado do TJ/SP foi unânime. As advogadas Luciana T. Faragone D. Torres e Samantha Teresa Berard Jorge, do escritório Faragone Advogados Associados, atuaram na causa em defesa da mulher.
O processo corre em segredo de justiça.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI256271,21048-Uniao+estavel+nao+e+reconhecida+por+ausencia+de+intencao+de

STJ: Não é necessário consentimento de cônjuge para validade de aval

Continuidade de submissão da validade do aval à outorga do cônjuge comprometeria a capacidade de circulação garantida aos títulos de crédito, decide 3ª turma do STJ.
segunda-feira, 27 de março de 2017

A 3ª turma do STJ firmou o entendimento de que é dispensável a outorga de cônjuge para a validade de aval dado como garantia em título de crédito, nos moldes previstos pelo artigo 1.647 do Código Civil. Com a decisão, o colegiado alinhou-se à posição já adotada pela 4ª turma, que concluiu julgamento de recurso semelhante em novembro do ano passado.
Na ação que deu origem ao recurso, a autora buscou obter declaração judicial de nulidade do aval prestado por seu marido em títulos de crédito. Em primeira instância, o juiz julgou parcialmente procedente o pedido, com a decretação de nulidade dos avais apenas em relação à esposa. A sentença foi mantida em parte pelo TJ/MG, com a alteração somente da condenação em relação aos honorários advocatícios.
Prejuízo à circulação
Por meio de recurso especial, a autora pleiteou a nulidade integral do aval prestado por seu marido, tendo em vista a ausência de outorga uxória (manifestação de consentimento da esposa) na transação.
O relator do recurso na 3ª turma, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, reconheceu que, antes da evolução jurisprudencial ocorrida na 4ª turma, aplicava-se de forma literal a regra estipulada no artigo 1.647 do CC, que prevê a autorização do cônjuge para a prestação de fiança ou de aval.
Todavia, o relator explicou que a continuidade de submissão da validade do aval à outorga do cônjuge comprometeria a capacidade de circulação garantida aos títulos de crédito e afetaria, por extensão, a sua aceitação no mercado.
“Acaso mantida a orientação de que a ausência de outorga marital ou uxória do cônjuge do avalista anula, integralmente, o aval, os títulos circulando e aqueles porventura a serem ainda emitidos terão indisfarçável decesso de segurança e de atratividade, pois poderá vir a ser reduzida a garantia expressa na cártula e consubstanciada nos avais concedidos aos devedores principais, com a sua eventual declaração de nulidade."
Aplicação restrita
Dessa forma, o ministro Sanseverino entendeu que a interpretação do artigo 1.647 que mais se adequa às características do aval como instituto cambiário é aquela que restringe a aplicação das regras do Código Civil aos avais prestados nos títulos regidos pelo próprio código (atípicos), não alcançando os títulos de créditos nominados (típicos), que são regrados por leis especiais que não preveem a necessidade de outorga uxória ou marital. Assim, merece ser mantido o acórdão recorrido, que, na espécie, afastou o pedido de declaração de nulidade do aval, protegendo, apenas, a meação do cônjuge em relação aos bens comuns, já que casados sob regime da comunhão parcial."
Fonte: STJ
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI256331,41046-Nao+e+necessario+consentimento+de+conjuge+para+validade+de+aval

Ministro Luís Roberto Barroso: "O nosso papel é empurrar a história"

Na UFMG, o ministro Barroso tratou dos direitos fundamentais e do papel do Supremo Tribunal Federal.
segunda-feira, 27 de março de 2017

Combate à corrupção, foro privilegiado, reforma política, descriminalização da maconha e do aborto: sem destemor, o ministro Luís Roberto Barroso abordou os temas mais sensíveis da sociedade brasileira em Aula inaugural na UFMG, durante a reinauguração de um espaço conhecido como “Território Livre”, um pátio ao ar livre, no térreo, recuperado recentemente.


Rodeado, como era de se esperar, por inúmeros estudantes ávidos pelas manifestações do ministro, S. Exa. tratou da democracia e dos direitos fundamentais, destacando os papeis do Supremo nesse contexto.
Proteção dos direitos fundamentais e do jogo democrático
Na Aula aos calouros, o ministro destacou que a função das Supremas Cortes é "proteger direitos fundamentais e regras do jogo democrático, inclusive contra as maiorias", e nessa linha desenvolve três principais papeis:
contramajoritário ("quando invalidam atos dos outros Poderes");
representativo ("quando atendem demandas sociais não satisfeitas pelo processo político majoritário"); e
iluminista ("quando promove certos avanços sociais, mesmo contra o sentimento majoritário, em casos como o das uniões homoafetivas").
A partir destas premissas, S. Exa. fez ponderações acerca das questões da atualidade institucional brasileira. Sobre o combate à corrupção, por exemplo, afirmou categoricamente ser "preciso enfrentar o tropicalismo equívoco de parte da elite brasileira que acha que corrupção só é ruim se for dos outros, de quem a gente não gosta. Gente que acredita que a corrupção dos amigos, dos parceiros de mesa, essa merece tolerância. Os que frequentam os mesmos banquetes não se punem entre si".
Sobre o foro privilegiado, destacou que não pode ser esse mecanismo "para proteger os amigos e perseguir os inimigos", lembrado que propôs, pendente de julgamento pelo plenário, que o foro ser restrinja aos atos praticados no cargo de parlamentar e em razão do cargo.
No caso da descriminalização do aborto, reconhecendo a máxima delicadeza do assunto, Barroso recorda que "ninguém é a favor do aborto", mas "ser contra não quer dizer criminalizar", e fez referência à realidade de países mais desenvolvidos no que concerne ao tema. É de se anotar que decisão recente da 1ª turma da Corte considerou, capitaneada por S. Exa., que a criminalização da interrupção da gestação até o terceiro mês de gestação viola direitos fundamentais da mulher.
Por fim, ao narrar sua própria experiência enquanto estudante de Direito no RJ dos anos 1970, aconselhou aos estudantes:
"Como se constata, a história às vezes anda devagar. Outras vezes, ela anda rápido. É difícil prever quando será um caso e quando será o outro. Mas não importa. O nosso papel é empurrar a história. Este o nosso papel como intelectuais, empresários, trabalhadores, como pessoas socialmente engajadas, a serviço da causa da humanidade. O meu slogan pessoal, nos bons e nos maus momentos, é o mesmo: Não importa o que esteja acontecendo à sua volta. Faça o melhor papel que puder. Com um complemento: seja bom e correto, mesmo quando ninguém esteja olhando."
  • Veja a íntegra da Aula inaugural na UFMG do ministro Luís Roberto Barroso.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI256311,61044-Ministro+Luis+Roberto+Barroso+O+nosso+papel+e+empurrar+a+historia

Como escolher o regime de bens do casamento?

Publicado por Paulo Henrique Brunetti Cruz

Dúvida cruel que assola todos os casais é a de saber como escolher o regime de bens do casamento.

Na verdade, a maioria, por não saber quais as diferenças entre cada regime, e por não lhe ser perguntada por ninguém qual regime deseja, acaba “optando” pelo regime automático.

Seja por desconhecimento, seja por ter recebido um regime “empurrado” (não terem sido esclarecidos aos noivos que poderiam ter escolhido), na prática muitas pessoas se casam sem exercerem o legítimo direito de escolha sobre como será regido o patrimônio do casal.

Quando isso acontece, os noivos ficam regidos pelo regime legal (ou regime automático). É que a lei estabelece que se os nubentes não manifestarem de forma diversa, estarão regidos por aquele escolhido pela legislação para suprir essa omissão.

Mas qual é o regime legal? Isso depende da época em que o casamento foi realizado. Se antes de 27/12/1977, o regime legal era o da comunhão universal de bens[1]; desta data em diante, o regime legal passou a ser o da comunhão parcial de bens[2].

Portanto, os que já se casaram e não manifestaram desejo de ter um regime de bens diferente, estão regidos por um destes modelos. Contudo, caso queiram modificar, é possível (leia este meu outro artigo clicando aqui).

E os que pretendem se casar? Bom, estes devem fugir desta automatização. A razão é simples: por que deixar o Estado escolher como será regido o patrimônio do casal se você tem como selecionar o regime que melhor se adequa às suas necessidades?

Com efeito, a pluralidade de hipóteses decorre justamente da sensibilidade da lei às peculiaridades de cada casal. Nessa hora a ajuda de um bom advogado especialista é imprescindível.

Sendo assim, importante saber quais são as principais diferenças entre cada um desses regimes.
Comunhão parcial de bens
Administração do patrimônio: compete a qualquer um dos cônjuges, ou a ambos, quanto aos bens adquiridos na constância do casamento[3].
Bens pertencentes a um dos cônjuges antes do casamento: permanecem sendo somente do cônjuge proprietário (não se comunicam)[4].
Dívidas de um dos cônjuges contraídas antes do matrimônio: são de responsabilidade apenas do cônjuge que as contraiu (não se comunicam)[5].
Bens adquiridos na constância do casamento: são de ambos (comunicam-se)[6].
Dívidas contraídas durante o matrimônio: são de ambos (comunicam-se)[7].
Participação na herança dos sogros: se um ou ambos os pais do outro cônjuge falecer, a herança será só deste (não se comunica)[8].
Comunhão universal de bens
Administração do patrimônio: compete a qualquer um dos cônjuges, ou a ambos, quanto aos bens adquiridos na constância do casamento[9].
Bens pertencentes a um dos cônjuges antes do casamento: passam a pertencer ao casal (comunicam-se)[10].
Dívidas de um dos cônjuges contraídas antes do matrimônio: são de responsabilidade apenas do cônjuge que as contraiu (não se comunicam)[11].
Bens adquiridos na constância do casamento: são de ambos (comunicam-se)[12].
Dívidas contraídas durante o matrimônio: são de ambos (comunicam-se)[13].
Participação na herança dos sogros: se um ou ambos os pais do outro cônjuge falecer, a herança será do casal (comunica-se)[14].
Separação de bens
Administração do patrimônio: cada cônjuge administrará exclusivamente seus próprios bens, independentemente se foram adquiridos ou não durante o matrimônio[15].
Bens pertencentes a um dos cônjuges antes do casamento: continuam sendo de propriedade exclusiva do cônjuge proprietário (não se comunicam)[16].
Dívidas de um dos cônjuges contraídas antes do matrimônio: são de responsabilidade apenas do cônjuge que as contraiu (não se comunicam)[17].
Bens adquiridos na constância do casamento: são do cônjuge que adquiriu cada bem (não se comunicam)[18].
Dívidas contraídas durante o matrimônio: são do cônjuge que as tiver contraído (não se comunicam)[19].
Participação na herança dos sogros: se um ou ambos os pais do outro cônjuge falecer, a herança será só deste (não se comunica)[20].

Participação final nos aquestos
Essa é uma modalidade muito pouco utilizada, por possuir peculiaridades pouco familiarizadas pelos brasileiros, por isso é desconhecida pela maioria da população.
Neste regime os bens são considerados como comuns, isto é, de propriedade do casal, apenas ao final do casamento[21]. Durante o matrimônio, os bens que estiverem no nome de um dos cônjuges serão somente deste, passando a ser considerado como de ambos no momento da dissolução do casamento (divórcio ou morte de um dos esposos[22]).
Administração do patrimônio: cada cônjuge administrará exclusivamente seus próprios bens, independentemente se foram adquiridos ou não durante o matrimônio (exceto no caso de venda de bem imóvel)[23].
Bens pertencentes a um dos cônjuges antes do casamento: continuam sendo de propriedade exclusiva do cônjuge proprietário (não se comunicam)[24].
Dívidas de um dos cônjuges contraídas antes do matrimônio: são de responsabilidade apenas do cônjuge que as contraiu (não se comunicam)[25].
Bens adquiridos na constância do casamento: enquanto perdurar o casamento, cada um é dono dos próprios bens, mesmo que adquiridos durante o matrimônio, mas, ao final do casamento, serão de ambos (comunicam-se, a depender do momento de aferição)[26].
Dívidas contraídas durante o matrimônio: são do cônjuge que as tiver contraído (não se comunicam)[27].
Participação na herança dos sogros: se um ou ambos os pais do outro cônjuge falecer, a herança será só deste (não se comunica)[28].

[1] Ver art. 195, VII, do Código Civil de 1916.
[2] Vide a nova redação dada ao art. 195, VII, do CC/1916, através do art. 50 da Lei Federal nº. 6.515/77. A partir de 10/01/2003 (art. 2.044 do CC de 2002), a mesma regra continuou a viger, porém por força do art. 1.640, caput, do atual Código Civil.
[3] Art. 1.663, caput, CC.
[4] Cf. Art. 1.659, I, Código Civil.
[5] Conforme dita o art. 1.659, III, CC de 2002.
[6] Ver o disposto no art. 1.660 da Lei Federal nº. 10.406/2002.
[7] Nos ditames do art. 1.664 do Código Civil de 2002. A referida norma fala somente das dívidas revertidas em favor do casal, entretanto, há uma presunção de que os débitos de um dos cônjuges, durante o matrimônio, beneficiaram, ainda que indiretamente, o casal.
[8] Art. 1.659, inciso I, do Codex Substantivo Civil.
[9] Vide art. 1.670 c/c art. 1.663, caput, do CC.
[10] Como dispõe o art. 1.667 do Código Civil.
[11] Nos moldes do art. 1.668, III, CC de 2002.
[12] Art. 1.667 da Lei Federal nº. 10.406/2002.
[13] Cf. nota de rodapé anterior.
[14] Interpretação combinada dos arts. 1.667 e 1.668, inc. I, do Diploma Material Civil de 2002.
[15] Art. 1.687, CC.
[16] Inteligência do art. 1.687 do Código Civil.
[17] Ver nota de rodapé nº. 16.
[18] Idem à nota anterior.
[19] Vide nota de rodapé nº. 16.
[20] Hermenêutica do art. 1.687 do Código Civil.
[21] É o que se dessume da leitura dos arts. 1.672 e 1.683 do CC.
[22] O art. 1.571 do Código Civil também traz outras hipóteses de encerramento do vínculo conjugal, porém, para fins práticos, estas serão deixadas de lado, no propósito da didática do texto apresentado (incs. II e III).
[23] Art. 1.673, parágrafo único, CC/02.
[24] Vide o disposto no art. 1.674, I, Código Civil.
[25] Cf. art. 1.674, III, do CC/2002, com sua devida hermenêutica.
[26] Como determina o art. 1.672 da Lei Federal nº. 10.406/2002.
[27] Ver art. 1.677 do CC.
[28] Código Civil, art. 1.674, II.


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O caráter vinculante e generalizado dos precedentes extraível do art. 927 do CPC de 2015 viola o modelo constitucional de Direito Processual Civil

Antes de adentramos na questão, é mister analisarmos o que significa “precedente”. Nas relações sociais gerais, os precedentes servem de subsidio argumentativo para convencer quem tem o poder de decisão. Por exemplo: se um pai deu uma viagem de presente a sua filha primogênita quando ela completou 15 anos de idade, a sua filha mais nova usará desse precedente para pedir ao pai que lhe dê um presente similar; ou seja, se sua irmã mais velha obteve tal presente ao completar essa idade, ela também deve receber o mesmo presente ao completar tal idade.

A premissa do precedente é a seguinte: se quando ocorreu fato X o resultado foi Y, ocorrendo fato X’ o resultado a ser obtido também deve ser Y’. Se do novo fato X decorrer resultado diferente de Y, haverá a quebra dessa lógica. Desse modo, o passado, por si só, acaba sendo uma razão que compele o sujeito à tomada de decisão em certo sentido. Transpondo tais premissas para o campo do Direito, os precedentes judiciais determinam que nas resoluções de questões jurídicas análogas às já decididas de modo uníssono, deve-se aproveitar a norma emanada pelo precedente ao novo caso como fundamento de decidir.

Segundo o ilustre Professor Cássio Scarpinela Bueno, “(...) [os precedentes] serão aquelas decisões que, originárias dos julgamentos de casos concretos, (...) querem ser aplicadas também em casos futuros quando seu substrato fático e jurídico autorizar. São precedentes não porque vieram de países de common law, e sim porque foram julgados com antecedência a outros casos – quiçá antes de haver dispersão de entendimento sobre dada questão jurídica pelos diversos Tribunais que compõem a organização judiciária brasileira – e, de acordo com o caput do art. 927 [do NCPC], é desejável que aquilo que expressam seja observado em casos que serão julgados posteriormente.” [1]

O precedente é constituído pelas razões que determinam o resultado das decisões, ou seja, o ratio decidendi . Nas palavras do Professor Marinoni , é o precedente “Só as razões que a Corte utiliza para justificar a solução da questão de direito numa específica moldura fática dão ao juiz do novo caso condições de saber se o entendimento da Corte Suprema deve regulá-lo.” Ele complementa: “Sucede que, quando nenhum dos fundamentos é sustentado pela maioria do colegiado, simplesmente não há ratio decidendi ou precedente.”. [2]

É perceptível que dos precedentes extrai um comando interpretativo que orientará os demais julgados posteriores e de tribunais e juízes inferiores.

É mister salientar que os precedentes são uma fonte de direito. Nesse sentido, o juiz não tem a função apenas de declarar a vontade da lei, ele assume uma função de controle de constitucionalidade dela e dos atos normativos. Assim, “deve-se deixar de lado a opinião de que o Poder Judiciário só exerce a função de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diante do caso concreto”. [3]

A atividade criativa do juiz pode se dar de duas maneiras, sendo a primeira no sentido de criar a norma jurídica do caso concreto; e a segunda, a norma geral do caso concreto, pela qual, o juiz deverá demonstrar o fundamento, a norma geral do ordenamento jurídico, que soluciona o caso concreto (não apenas a lei em si, mas o entendimento do juiz acerca dessa lei).

Assim, a norma geral do caso concreto é a interpretação feita pelo juiz, do direito positivo. As normas gerais criadas a partir de casos concretos estão na fundamentação das decisões e se configuram como aquilo que se chama de precedente judicial, que é exatamente essa norma geral criada a partir do caso concreto.

Visando a uniformização das decisões, o Novo Código de Processo Civil previu, nos seus artigos 926 a 928, e outros, que com eles se relacionam, a obrigação dos juízes e tribunais observarem os precedentes.

A celeuma dos precedentes é se o seu caráter vinculante e generalizado, extraível do artigo 927 do NCPC, se estaria violando o modelo constitucional adotado expressamente pelo CPC de 2015.

O professor Nelson Nery Junior entende que apenas o Supremo Tribunal Federal está autorizado constitucionalmente a emitir decisão de caráter vinculante, que, no caso, são as suas súmulas vinculantes. Esse ilustre professor da PUC-SP afirma que a norma infraconstitucional não pode estabelecer poderes para que outros tribunais emitam decisões de caráter vinculante, porque, nessas condições, segundo ele, o judiciário estaria exercendo uma função atípica de legislador, o que só é possível se houver autorização constitucional. Haveria um paradoxo porque, para o Supremo Tribunal Federal, para se emitir uma súmula vinculante, deve-se obedecer a rigorosos requisitos, já, quanto aos precedentes vinculantes, bastaria uma mera jurisprudência interna do tribunal e os juízes estariam obrigados a respeitá-la como se lei fosse, aponta o professor Nery. [4]

No mesmo sentido, o Professor Cássio Scarpinella Bueno entende que decisão jurisdicional com caráter vinculante no sistema brasileiro depende de prévia autorização constitucional – tal qual feita pela EC n. 45/2004 – e, portanto, está fora da esfera de disponibilidade do legislador infraconstitucional. [5]

Mais adiante em sua obra, o professor Cássio argumenta que “(...) mesmo que descarte o seu efeito vinculante fora dos casos previstos na CF, isto é, para além das decisões proferidas pelo STF no controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, § 2º, da CF) e de suas súmulas vinculantes (art. 103-A da CF), não vejo razão para desconsiderar a sua força persuasiva e a necessidade de ser estabelecida verdadeira política pública para implementar maior racionalização nas decisões e na observância das decisões dos Tribunais brasileiro”. [6]

Em sentido contrário tem-se o entendimento do professor Marinoni de que “O CPC também afirma (art. 927), sem qualquer constrangimento, as espécies de “pronunciamentos” que devem ser observados pelos juízes e tribunais, misturando decisão, coisa julgada e precedente. Ora, não cabe à lei dizer quais são as decisões das Cortes Supremas que têm eficácia obrigatória. Note-se que a lei não só não precisa dizer, como não pode ter a pretensão de delimitá-las. As Cortes Supremas definem o sentido da lei federal e da Constituição, agregando sentido à ordem jurídica, e apenas por isso os seus precedentes devem ser obrigatoriamente respeitados pelos juízes e tribunais.”. [7]

Alinhamo-nos ao entendimento dos ilustres Professores Dr. Nelson Nery e Dr. Cássio Scarpinella no sentido de que é necessária prévia autorização da Constituição para que um tribunal emita precedentes com efeito vinculante.

Não basta, data venia ao posicionamento do brilhante Professor Marinoni, que as cortes superiores definam o sentido das leis federais e da Constituição para que isso vincule os demais tribunais que não tenham proferido decisão no caso em julgamento, é necessário que isso esteja previamente autorizado pela Constituição, conforme enfatizou os professores Nelson Nery e Cássio Scarpinella, ou seja, nas hipóteses de controle de constitucionalidade (art. 102, § 2º, da CF) e de suas súmulas vinculantes (art. 103-A da CF). Do contrário, aquele ato funciona apenas como um norte a ser seguindo pelos demais tribunais, mas sem a obrigatoriedade da vinculação.

É indubitável que o judiciário, ao proferir a sua jurisprudência com efeito vinculante, estaria exercendo uma função atípica do legislativo, o que só é possível com autorização constitucional.

Por outro lado, o Novo Código de Processo Civil, ao determinar no caput artigo 927 do NCPC, que “os juízes e tribunais observarão” os precedentes, esclarece em seus incisos que está buscando dar aos jurisdicionados maior previsibilidade e segurança jurídica, bem como tratando-os de forma isonômica.

Não é novidade que, muitas vezes, juízes diferentes proferem decisões diferentes sobre lides semelhantes, o que causa revolta e sensação de injustiça.

Decisões antagônicas em casos semelhantes ferem ao princípio constitucional da igualdade esculpido no artigo 5º caput da Constituição Federal, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”.

O nosso modelo constitucional permite tratamento desigual apenas para realização da própria igualdade, isto é, trata-se de forma diferente os desiguais buscando equilibrá-los na relação jurídica.

Diante desse cenário, entendemos que a orientação do Novo CPC, quanto aos precedentes, tem um caráter intermediário entre decisões que funcionam de exemplo a ser seguindo pelos demais tribunais e as súmulas vinculantes do STF, com exceção dos incisos I e II do art. 927, por já terem esse caráter vinculante autorizado pela Constituição Federal.

Assim, o precedente, embora não deva ter efeito vinculante, deve ser seguido para evitar decisões antagônicas.

Portanto, entendemos que o modelo vinculante e generalizado dos precedentes é inconstitucional. É necessário que haja uma urgente emenda à Constituição para que os preceitos do NCPC se harmonizem com ela, mantendo uma coerência constitucional.

Diante dessa inconstitucionalidade, e enquanto não ocorre a alteração constitucional, é necessário que se interprete o precedente como uma orientação mais incisiva, com caráter quase vinculante, uma vez que acolhe outros comandos constitucionais como os princípios da isonomia; da duração razoável do processo, uma vez que a previsão das decisões baseadas nos precedentes judiciais diminuiria o ajuizamento de ações aventureiras, o que resultaria em maior celeridade aos processos em curso; e, nos dizeres do professor Cássio Scarpinella, “(...) [daria] maior previsibilidade e segurança jurídica aos jurisdicionados, tratando-os de forma isonômica”.

NOTAS:

[1] Bueno, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC, de acordo com a Lei . 13.256, de 4-2-2016 / Cassio Scarpinella Bueno. 2. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 595.
[2] Marinoni, Luiz Guilherme, A função das cortes supremas e novo CPC. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-mai-25/direito-civil-atual-funcao-cortes-supremas-cpc> . Acesso em 31.05.2016.
[3] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Jus Podivm. 11. ed. v. I. p. 70.
[4] Junior, Nelson Nery. CFC - Simpósio - O Novo CPC - Prof. Nelson Nery Junior - A Força dos Precedentes Judiciais https://www.youtube.com/watch?v=lxXIPKureAc (A partir do 47º minuto do vídeo. Acesso em 29 de maio de 2016).
[5] Bueno, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC, de acordo com a Lei . 13.256, de 4-2-2016 / Cassio Scarpinella Bueno. 2. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 595.
[6] Bueno, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC, de acordo com a Lei . 13.256, de 4-2-2016 / Cassio Scarpinella Bueno. 2. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 596.
[7] Marinoni, Luiz Guilherme, A função das cortes supremas e novo CPC. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-mai-25/direito-civil-atual-funcao-cortes-supremas-cpc> . Acesso em 31.05.2016.


NOGUEIRA, Edson Nogueira de Oliveira. CPC/15: a inconstitucionalidade do caráter vinculante dos precedentes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5016, 26 mar. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/52853>. Acesso em: 27 mar. 2017.