segunda-feira, 3 de abril de 2017

Em caso de sucessão: Legislador escolheu diferenciar cônjuges e companheiros, diz ministro Toffoli

Por 

O tratamento diferente dado a cônjuges e companheiros em união estável pelo Código Civil de 2002 em matéria de sucessão foi uma escolha do legislador. Por esse motivo, o Judiciário não pode mudar o que foi aprovado pelo Congresso, que optou por garantir ao companheiro herdeiro, nos casos em que concorre com outros parentes, o recebimento de só um terço da herança, disse nesta quinta-feira (30/3) o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal. Ele apresentou seu voto-vista no julgamento de um recurso extraordinário sobre o tema com repercussão geral reconhecida.


Para o ministro Dias Toffoli, Judiciário não pode mudar o que foi aprovado pelo Congresso, que optou por garantir ao companheiro herdeiro, nos casos em que concorre com outros parentes, o recebimento de só um terço da herança.
Reprodução

Toffoli divergiu do relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, que deu provimento ao recurso, na sessão plenária de agosto do ano passado, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código, por violar a igualdade entre as famílias, consagrada no artigo 226 da Constituição, além dos princípios da dignidade da pessoa humana e da vedação ao retrocesso. Os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia acompanharam o relator. Na ocasião, o ministro Toffoli pediu vista. Após a apresentação do voto-vista na sessão desta quinta, inaugurando a divergência, o julgamento foi suspenso novamente por um pedido de vista antecipada do ministro Marco Aurélio.
Para Toffoli, a restrição imposta pelo Código Civil de 2002 ao direito sucessório da união estável, quando comparado com o regime sucessório que vigorava anteriormente pela Lei 8.971/94 (artigo 2º) e Lei 9.278/96 (artigo 7º), é legítima. “Havendo, no futuro, efetivas e reais razões fáticas e políticas para a alteração dessa norma, o espaço democrático para esses debates há de ser respeitado, qual seja, o Congresso Nacional, onde deverão ser discutidas as alternativas para a modificação da norma e seus respectivos impactos no ordenamento social”, afirmou.
No caso concreto, uma ex-companheira questionou decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que considerou constitucional o referido artigo do código. Para ela, ao dispor sobre o regime sucessório aplicável ao cônjuge no artigo 1.829 e ao companheiro no artigo 1.790, o Código Civil fez uma separação que tornou um inferior ao outro, hierarquizando as entidades familiares. O artigo 1.829 fala que os cônjuges têm direito à “sucessão legítima”. Na opinião de Toffoli, isso faz sentido porque o casamento não é união estável, o que autoriza que seus respectivos regimes jurídicos sejam distintos. “Portanto, há de ser respeitada a opção feita pelos indivíduos que decidem por se submeter a um ou a outro regime. Há que se garantir, portanto, os direitos fundamentais à liberdade dos integrantes da entidade de formar sua família por meio do casamento ou da livre convivência, bem como o respeito à autonomia de vontade para que os efeitos jurídicos de sua escolha sejam efetivamente cumpridos.”
Na sessão desta quinta, o ministro Barroso reafirmou os fundamentos do seu voto. Para ele, a Constituição não hierarquizou as famílias. Por isso, o Código Civil produziu um retrocesso ao dizer que a mulher casada vale mais do que a companheira para fins de sucessão. “Continuo convencido de que existe incompatibilidade com a Constituição.” Para ele, o regime que deve ser aplicado, tanto aos casos de casamento quanto aos de companheiros em união estável, é o do artigo 1.829. “Minha solução é para que se leia o artigo 1.829, onde consta ‘cônjuge’, leia-se também companheiro em união estável”, propôs Barroso. “O Estado deve proteger todas as famílias, e não um tipo de família.”

Clique aqui para ler o voto-vista do ministro Toffoli.
RE 878.694
Marcelo Galli é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2017, 20h02
http://www.conjur.com.br/2017-mar-30/legislador-escolheu-diferenciar-conjuges-companheiros-toffoli

"Jurei cumprir a Constituição", diz Marco Aurélio ao derrubar prisão antecipada

Por 
Embora a maioria do Supremo Tribunal Federal permita a execução provisória de pena quando um réu é condenado em segunda instância, a Constituição Federal se sobrepõe à corte e impede que se troque a ordem do processo-crime. Assim entendeu o ministro Marco Aurélio, do STF, ao suspender prisão de um agente fiscal condenado a três anos de prisão por receber vantagem indevida.
Marco Aurélio repetiu que decisão dos colegas não tem efeito vinculante.
Carlos Humberto/SCO/STF
Para ele, o juízo de primeiro grau tomou decisão contraditória ao permitir o cumprimento da pena se, ao assinar a sentença, havia reconhecido o direito dos acusados de recorrerem em liberdade. O réu foi representado pelos advogados Camile Eltz de Lima e Alexandre Wunderlich.
Plenário do STF já se manifestou a favor da execução provisória, no ano passado, por maioria de votos. Ainda assim, Marco Aurélio escreveu que a busca da segurança jurídica “pressupõe a supremacia não de maioria eventual — segundo a composição do tribunal —, mas da Constituição Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo”.
Segundo o ministro, a corte não colocou em xeque a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que só permite prisão em flagrante delito, provisória com fundamento escrito e com sentença transitada em julgado. O relator diz que o fato de o tribunal, pelo Plenário Virtual, ter “atropelado” esses critérios objetivos não muda seu entendimento.
“Ao tomar posse neste tribunal, há 26 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do país, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo", registrou o ministro.
“Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana”, concluiu. Marco Aurélio já assinou outras decisões contra a prisão antecipada, assim como o decano do STF, Celso de Mello, e o ministro Ricardo Lewandowski.

Clique aqui para ler a decisão.
HC 141.342
Felipe Luchete é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 31 de março de 2017, 10h19
http://www.conjur.com.br/2017-mar-31/jurei-cumprir-constituicao-ministro-prisao-antecipada

Thomas Jefferson temia o controle de constitucionalidade e o despotismo judicial

Por 
Thomas Jefferson (1743-1826), o Leonardo da Vinci norte-americano, temia o controle de constitucionalidade pelo Judiciário e o despotismo judicial que poderia advir dessa prerrogativa institucional. Enfatizou que o poder dado aos juízes, para que decidissem pela constitucionalidade das leis, resultaria na opressão e na autocracia[1], que uma democracia certamente não aceitaria. Jefferson contrariou a lógica do Artigo Federalista número 78, atribuído a Alexander Hamilton (1757-1804), que assinou o texto com o pseudônimo de Publius.
Hamilton apontou o Poder Judiciário como o mais fraco dos Poderes; isto é, a magistratura, erroneamente previa Hamilton, não detinha força ou vontade, espada ou cofre... É que, insistia Hamilton, o Judiciário dependeria da boa vontade do Executivo, inclusive para o cumprimento das decisões da magistratura. É esse o núcleo da discussão em torno do ativismo judicial nos Estados Unidos, de algum modo projetada no Brasil, e que Jefferson tanto temia, e que hoje retoma o proscênio norte-americano, no contexto das ordens executivas de Donald Trump.
Pode-se argumentar que a precaução de Jefferson em relação ao Judiciário decorria do desdobramento do caso Marbury v. Madison, de 1803, que deu início a modelo de controle de constitucionalidade das leis, substancializando percepção que nos dá conta de que nulas são as normas que afrontam os textos constitucionais; isto é a law repugnant to the Constitution is void, nos dizeres do chief justice John Marshall em 1803. A decisão não enfrentou diretamente a Jefferson, mas se pode intuir que de algum modo o desagradou.          
O caso Marbury v. Madison foi provavelmente a maior contribuição norte-americana ao Direito Constitucional. Declarou o princípio da supremacia do Poder Judiciário. Indicou o judicial review ou controle pelo Judiciário da constitucionalidade das leis. O mentor de tal concepção foi o juiz Marshall, que o fez, no entanto, no quadro de problemático jogo político, no qual leituras ingênuas, puras e analíticas do Direito não tinham o menor espaço.
A decisão foi política. Marshall contornou confronto direto com o presidente norte-americano, Thomas Jefferson. Não deixou, porém, de criticá-lo, mascarando recuo inevitável, como ato de afirmação contra o partido no poder. A historiografia jurídica tradicional apega-se nesta última concepção, esquecendo-se daquela primeira, realista e pragmática. O que houve realmente?
Em 1801, nos últimos dias do governo de John Adams, William Marbury foi legalmente nomeado juiz de paz no distrito de Columbia, por parte do presidente que partia. O sucessor, presidente Thomas Jefferson, implementou o spoil system, isto é, o clássico modelo norte-americano de acesso a cargos públicos de feição política, por meio do qual o partido vencedor apropria-se dos melhores e mais importantes postos. Jefferson ordenou que seu secretário de governo, James Madison, não empossasse Marbury. O preterido requereu madamus contra Madison, diretamente na Suprema Corte norte-americana. O requerido não se defendeu e nem mesmo respondeu à ordem judicial para se manifestar. Jefferson ameaçou a corte com impeachment, caso o pedido de Marbury fosse deferido.
Marshall astutamente inverteu o exame da ordem das questões. Declarou que Madison agiu ilegalmente ao não dar posse a Marbury, cuja nomeação para o cargo de juiz havia sido perfeita e legítima. Porém, a Suprema Corte não tinha competência para reconduzi-lo ao cargo porque o pedido lhe foi diretamente feito, com base no artigo 13 de uma lei judiciária de 1769. Segundo Marshall, competência era matéria estritamente definida na Constituição e não poderia ter sido dilatada por lei judiciária. Era, assim, inconstitucional e nulo o artigo 13 dessa lei, que atribuía à Corte Suprema competência originária para expedir madamus, nos termos da pretensão de William Marbury.
Marshall censurou Jefferson, criticou Madison, deu razão a Marbury, porém se recusou a determinar a posse deste último com base na inconstitucionalidade da Lei Judiciária de 1769. Inaugurou o controle de constitucionalidade de leis por parte do Poder Judiciário, passou à história como criador de tal mecanismo e manteve-se à frente da Suprema Corte, contornando as ameaças do Poder Executivo.
Esse desfecho, em princípio, pode qualificar e explicar a percepção negativa de Thomas Jefferson para com o controle de constitucionalidade por parte do Judiciário. Os arranjos institucionais norte-americanos se firmavam, o experimentalismo democrático se desdobrava, e, certamente, do ponto de vista da política e da constituição, tudo estava para ser feito. Presentemente, as decisões judiciais contrárias a algumas ordens executivas de Donald Trump retomam essa discussão, relativa aos limites do Judiciário e dos demais Poderes também, comprovando que o Direito Constitucional é um construído cultural que deve instrumentalizar respostas rápidas para os problemas e dilemas da política.


[1] Cf. JEFFERSON, Thomas, The Essential of Thomas Jefferson, Ed. por John Dewey, Mineola: Dover, 2008, p. 133. 
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é livre-docente em Teoria Geral do Estado pela USP e doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP. Tem MBA pela FGV-ESAF e pós-doutorados pela Universidade de Boston (Direito Comparado), pela UnB (Teoria Literária) e pela PUC-RS (Direito Constitucional). Professor e pesquisador visitante na Universidade da Califórnia (Berkeley) e no Instituto Max-Planck de História do Direito Europeu (Frankfurt).
Revista Consultor Jurídico, 2 de abril de 2017, 8h00

PRECONCEITO RACIAL: Falta de negros no Direito gera discriminação em condenações, diz advogado

Por 
Os negros são 54% da população brasileira, mas apenas 15,4% dos magistrados segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça. Essa representação desproporcional no mundo do Direito – que se repete em outras carreiras, como Ministério Público e advocacia – acaba provocando punindo mais os negros. Não à toa que eles são 62% dos presos.
Para Luís Guilherme Vieira, preconceito racial tem que ser combatido via educação e repressão via ações civis públicas
Essa é a opinião do criminalista Luís Guilherme Vieira, sócio do Luís Guilherme Vieira Advogados Associados. Em palestra na terça-feira (28/3), no evento Advocacia na Área Racial e Comissão Nacional da Verdade da Escravidão Negra no Brasil, ocorrida na sede da seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil, no Centro do Rio, o advogado afirmou que essa visão racial acaba contaminando até os negros. Tanto que mesmo policiais negros acabam direcionando suas abordagens para outros negros.
E tal tratamento diferenciado vai se propagando pelas diferentes fases do processo. “Os interrogatórios policiais de negros – e de outras minorias – são mais duros do que os de brancos”, destacou Vieira, citando que o mesmo ocorre em audiências. E isso, segundo ele, ocorre até quando o advogado é negro.
A seu ver, uma forma de combater essa discriminação seria via ações civis públicas. Com isso, disse Luís Guilherme Vieira, as pessoas poderiam a ser forçadas a mudar seu comportamento, primeiro por medo de indenizações que teriam que pagar e, depois, por passar a entender que essas atitudes preconceituosas não têm lugar em uma sociedade democrática.
O problema, de acordo com o criminalista, é que as ações civis públicas vêm sendo usadas de maneira política, e nem sempre para os fins que se destinam.
Caminho das pedras
De qualquer forma, Fernando Cabral Filho, sócio do Zeraik Advogados Associados, explicou em que situações de discriminação cabem ações civis públicas. Em sua opinião, a reforma de 2014 da Lei 7.347/1985 forneceu ferramentas eficazes para fazer com que o ofendido seja indenizado e que o ofensor se abstenha de praticar atos de ódio.

Porém, as indenizações por ofensas do presente não são suficientes para militante da luta antirracista Yedo Ferreira. “Se o crime de escravidão é considerado imprescritível pela Organização das Nações Unidas e faz jus a reparações, por que ninguém faz nada quanto a isso?”, questionou Ferreira no evento, sem obter respostas.
Sérgio Rodas é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Revista Consultor Jurídico, 2 de abril de 2017, 10h22
http://www.conjur.com.br/2017-abr-02/falta-negros-direito-gera-discriminacao-afirma-advogado

O novo Constituinte: "Supremo não tem hesitado em derrogar tacitamente a Constituição Federal"

Por 

Basta ler o jornal para entender que o Supremo Tribunal Federal tornou-se o centro de qualquer decisão política importante no Brasil. E a corte tem usado isso para, pouco a pouco, mudar e abolir trechos da Constituição brasileira, mesmo que essa não seja sua função, afirma o jurista Carlos Blanco de Morais, professor catedrático de Direito Constitucional da Universidade de Lisboa, em Portugal.
O STF é uma corte constitucional sem paralelo entre as demais, disse, em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico. E o jurista é claro ao analisar a movimentação recente do tribunal: “O Supremo não tem hesitado em derrogar tacitamente a Constituição”.
Blanco de Morais dá alguns exemplos. Quando a corte declarou constitucional a equiparação da união entre duas pessoas do mesmo sexo à união estável, “produziu uma mutação constitucional que não se amparou na letra da Constituição”.
O professor critica ainda o controle de constitucionalidade de projetos de lei, especialmente quando feito em decisões monocráticas, por meio de mandados de segurança. "O STF autoinvestiu-se de imenso poder de travagem de emendas que possam afetar os seus próprios poderes."
Mas nada acontece sem suas contrapartidas, especialmente na disputa por espaços. “Sendo um tribunal de alto nível e com uma maioria de magistrados de grande saber e ponderação, será de questionar qual o preço a pagar por uma corte constitucional que se tornou a mais poderosa do mundo à custa do enfraquecimento dos demais poderes e de uma certa  nominalização da Constituição”, provoca Blanco de Morais.
Leia a entrevista:
ConJur — O senhor disse que o STF brasileiro é a corte constitucional mais poderosa do mundo. O que quis dizer com isso?
Carlos Blanco de Morais — O STF é uma corte constitucional sem paralelo entre as demais. O Supremo não tem hesitado em derrogar tacitamente a Constituição através de mutações constitucionais de natureza jurisprudencial, como decorre da ADPF 132 e ADI 4.277, sobre a união homoafetiva.
ConJur — Por quê?
Blanco de Morais — O STF produziu uma mutação constitucional que não se amparou na letra da Constituição, não se fundou numa interpretação conforme tecnicamente correta, como decorre do voto do ministro Gilmar Mendes, nem revelou grande consistência sob um ponto de vista jurídico-dogmático — os princípios constitucionais não derrogam regras com o mesmo valor, por força do principio da especialidade. A consagração da mesma solução por via de uma emenda constitucional teria sido a solução mais harmônica com a Lei Fundamental. O resultado não deve ser criticado, mas eventualmente o meio, que abre precedentes para outras mutações mais problemáticas que possam afetar os poderes do Estado ou direitos de liberdade, como o direito à vida.
ConJur — Depois ainda houve a equiparação da união estável ao casamento.
Blanco de Morais — Pareceu-me incompreensível, já agora, que o Conselho Nacional de Justiça, um órgão administrativo, tenha legislado materialmente “de fato”, admitindo a validade do casamento entre pessoas do mesmo sexo sem que houvesse reação judicial. Se em Portugal o Conselho Superior da Magistratura, ao qual pertenci, tivesse tomado a mesma atitude haveria um terremoto político com apelos imediatos à renúncia dos membros. Seguramente que a sua decisão seria cassada pelo tribunal competente.
ConJur — Na mesma palestra, o senhor falou do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais.
Blanco de Morais — No que concerne ao exercício do próprio poder de emenda constitucional que alguns qualificam de poder constituinte derivado, o STF já julgou a inconstitucionalidade de diversas emendas — por exemplo, a Emenda 41/2003 — com base na violação de direito adquirido. Mas, sem amparo explícito na Constituição, algumas decisões monocráticas do STF ensaiaram uma espécie de controle preventivo de emendas constitucionais em formação. Veja o que ocorreu no Mandado de Segurança 20.257, no qual foi admitido que os parlamentares poderiam impetrar mandado desta natureza que impedisse a tramitação, no Congresso, de processos de emenda constitucionais que não observassem cláusulas pétreas — interpretadas de forma elástica. O STF autoinvestiu-se, assim, de um imenso poder de travagem de emendas que possam afetar os seus próprios poderes.
ConJur — Isso é visto também no controle de omissões legislativas?
Blanco de Morais — O STF assumiu poderes substitutivos ao legislador quando há omissões em matéria de direitos fundamentais, por exemplo, ao interpretar os mandados de injunção 712-8 e 708. O Supremo mandou aplicar aos servidores públicos a lei da greve dos trabalhadores do setor privado, com alterações introduzidas pelo próprio STF. Criou-se, na linha de pensamento de Levi do Amaral, uma verdadeira medida provisória do Judiciário. Paralelamente, o STF criou, através das súmulas vinculantes de natureza mais inovadora, por exemplo, no caso da lei das algemas, verdadeiras normas primárias com eficácia análoga à da lei. Alguns juízes do STF não se refrearam em alterar a lei, mediante decisão monocrática, como no caso do HC 124.306, quando o ministro Luís Roberto Barroso se substituiu ao Congresso, descriminalizando o aborto que ocorra até ao terceiro mês de gestação, prazo que fixou discricionariamente como se tratasse de um legislador do Congresso Nacional.
ConJur — A defesa de alguns ministros é de que o Supremo é um tribunal também político, por ter o papel de interpretar a Constituição.
Blanco de Morais — No próprio exercício da função política, o STF regulamentou o rito do processo de impeachment. Por outro lado, mediante decisão monocrática de um ministro, que depois foi revogada pelo Plenário, tentou destituir o presidente do Senado. O Supremo, também por força do efeito vinculante das suas decisões em controle abstrato, condiciona e orienta a ação dos tribunais comuns e superintende a administração pública. Mediante reclamação, o STF pode cassar sentenças e invalidar atos administrativos que se afastem do fundamento determinante das suas decisões.
ConJur — Isso quer dizer que o Supremo virou um superpoder?
Blanco de Morais — Como revelou o “caso dos precatórios”, o STF pode até substituir-se a Deus e à dogmática jurídica, julgando normas inconstitucionais e depois repô-las em vigor quando se percebeu a existência de certos efeitos indesejáveis. Sendo um tribunal de alto nível e com uma maioria de magistrados de grande saber e ponderação, será de questionar qual o preço a pagar por uma corte constitucional que se tornou a mais poderosa do mundo à custa do enfraquecimento dos demais poderes e de uma certa  nominalização da Constituição. Algum “diálogo” com o Congresso, mediante a aprovação de leis e emendas que procedam ao overruling de algumas decisões do STF e algum self restraint num período delicado da vida nacional ajudariam a poupar o STF da fogueira das tensões políticas.
ConJur — Na época da crise de Portugal, o Tribunal Constitucional acabou conhecido por ter produzido uma "jurisprudência de crise", que teve repercussões até no Brasil. O que o senhor acha desse tipo de interferência da corte constitucional em matéria econômica? Quais foram os resultados dessas intervenções?
Blanco de Morais — O Tribunal Constitucional, não tendo sido ativista, exibiu poder, tomou consciência do fato de que teria a última palavra sobre a validade das políticas públicas do legislador e transformou-se num ramo do poder “moderador”, partilhando-o com o presidente da República. Mas esse ciclo aparentemente terminou.
ConJur — Moderador em que sentido?
Blanco de Morais — Como a Constituição não prevê um estado de necessidade financeira, o Tribunal passou a assumir o domínio da definição de exceção financeira, a estabelecer os critérios da sua admissibilidade e até a fixar as regras sobre a sua duração, criando a cláusula da transitoriedade temporalmente delimitada. Com base nestes critérios, associados às medidas de valor da igualdade, proporcionalidade e tutela da confiança, o Tribunal vetou importantes reformas do governo, que a dado passo quase ficou à sua mercê. Só que, finalizada a exceção financeira e mudado o ciclo político, o Tribunal cessou também, por ora, as suas funções transitórias ou excepcionais de poder moderador supletivo.
ConJur — A conduta do Tribunal foi correta?
Carlos Blanco de Morais — De modo geral, o Tribunal Constitucional censurou, e bem, algumas medidas mal concebidas juridicamente, dotadas de um rigor desnecessário, mal calibradas no plano da sua conformidade com os critérios da igualdade e necessidade, e inaceitáveis à luz da tutela da confiança — figura próxima ao direito adquirido brasileiro. Algumas medidas partiam de uma lógica financista estreita, muito típica em Portugal, nos termos da qual, perante exigências de equilíbrio nas contas públicas, a Constituição deve considerar-se como que tacitamente suspensa, por força de um estado de necessidade implícito.
ConJur — Como isso foi resolvido?
Blanco de Morais — Encontrava-me então na Presidência da República e intervi na preparação de diversos pedidos de controle dessas leis sobre as quais o Presidente tinha dúvidas. Pesa ainda o fato de a maioria governatista ser da mesma linha política da maioria presidencial. O fato é que o cancelamento de diversas reformas juridicamente mal preparadas, entre elas as da segurança social e da legislação trabalhista, não significou o “apocalipse” como o então governo supunha, e o Executivo, a contragosto, encontrou outras receitas para equilibrar as contas.
ConJur — Qual foi o resultado?
Carlos Blanco de Morais — O outro lado da moeda foi um Tribunal Constitucional silenciosamente altivo, um pouco envaidecido pelo apoio popular recebido, apaixonado pelas suas fórmulas jurisprudenciais e disputando com o presidente um certo poder “moderador”. Os atores políticos transferiram para o Tribunal suas divergências sobre a austeridade, colocando nas mãos dos juízes a possibilidade de ter uma palavra decisiva sobre a necessidade ou não de um novo resgate financeiro internacional. O Tribunal Constitucional ganhou uma aversão silente ao Governo e andou no fio da navalha.
ConJur — Por que o senhor diz que o ciclo se encerrou?
Blanco de Morais —A situação alterou-se com a mudança do governo, a mudança do presidente da República — o novo titular não tem recorrido por ora ao Tribunal Constitucional — e com mudanças no próprio Tribunal Constitucional, incluindo a do seu presidente. Houve um “resfriamento” de um órgão jurisdicional que se encontrava um pouco superaquecido.
ConJur — E como impedir que isso se repita?
Blanco de Morais — Uma nova crise financeira exigiria outra atitude diversa da que envolveu os protagonistas da crise de 2012-2014: um governo que preparasse melhor as leis de rigor financeiro e um tribunal mais humilde e aberto a ouvir as razões da maioria. Faltam vias processuais de interlocução e vontade de comunicação. A Justiça Constitucional portuguesa é um bocadinho hermética e nem sempre sensível e coerente no tema das realidades econômico-financeiras.
ConJur — Uma das teses do professor Gomes Canotilho diz que, com a globalização, a Economia deixou o Direito em segundo plano. Diz ele que os memorandos de entendimento entre bancos, os acordos bilaterais e as zonas de livre comércio hoje são mais fortes que os direitos fundamentais garantidos nas constituições nacionais. O senhor corrobora essa análise?
Blanco de Morais — A globalização econômica é a guarda avançada de um projeto de globalização política e jurídica universal sem rosto e isento de controle público. Projeto que, sob o pretexto do livre comércio, da fluidez de capitais como motor do desenvolvimento, da vantagem dos produtos baratos e da celeridade das migrações de mão de obra, serve mais aos interesses dos grandes conglomerados financeiros e dos grupos políticos fechados e ultraminoritários transnacionais que lideram essa dinâmica do que favorece os direitos sociais e políticos das pessoas que têm sido afetadas pelos danos colaterais do fenômeno.
ConJur — Os efeitos, então, foram ruins?
Blanco de Morais — Os grandes escândalos de corrupção e manipulação de mercado, a nível nacional e transnacional, que envolvem conluios entre o poder político e as altas esferas do mundo econômico refletem o nível de captura a que a política e o direito chegaram por parte do poder econômico-financeiro. Se o modelo de mercado livre é seguramente o melhor sistema econômico, o atual paradigma de capitalismo financista especulativo e por vezes predador compromete e corrompe o êxito desse modelo.
ConJur — O senhor concorda com essa tese?
Carlos Blanco de Morais — Concordo, em grande parte ,com o postulado que a globalização impôs o império do poder financeiro, sobre o político. Um poder financeiro transnacional que age como um super-Estado inorgânico, sem controle efetivo, onde a separação de poderes está ausente. Um poder que nos estados em dificuldade desvitaliza a democracia, pois, independente da opção dos eleitores, os eleitos terão de executar uma política imposta por credores internacionais com prerrogativas absolutistas. Um poder, finalmente, que desvitaliza a soberania e a autodeterminação dos estados em disporem deles próprios.
ConJur — Vê solução?
Blanco de Morais — A globalização política e o federalismo europeu, caminhando em pequenos passos, em que o universo bancário e o financeiro configuram uma ponta de lança de mudanças feitas de costas voltadas para a vontade dos povos, constituem o “veneno da madrugada” da nossa liberdade, da livre iniciativa econômica privada em um quadro concorrencial, das empresas nacionais, dos nossos direitos individuais, da democracia e da autodeterminação das nações.
Os Estados devem, sem prejuízo da cooperação internacional, focar-se nos seus cidadãos mais esquecidos e ignorados por uma prosperidade concentrada numa minoria, bem como nas empresas nacionais afetadas por uma concorrência desregulada potenciada por produtos oriundos de novos mercados onde se pratica o dumping social. A reação nacionalista e protecionista gerada nos tempos recentes, pese alguma incerteza política criada, resulta ser compreensível e tem alguns elementos positivos.
ConJur — Os tribunais constitucionais podem dialogar e discutir soluções com membros dos outros poderes?
Carlos Blanco de Morais — Entendo a questão sinônimo de uma relação dialógica mais fluida entre poderes por meio de procedimentos apropriados. Atualmente essa relação está entorpecida, mas ganharia se fosse mais natural e flexível, sob pena de se travar um diálogo de surdos, com uma tensão política desnecessária, como o que ocorreu na relação entre o Tribunal Constitucional e a maioria governista portuguesa durante o ribombar da crise financeira. Vias processuais adequadas deveriam permitir alguma abordagem alternativa em certos problemas que uma análise puramente exegética ou axiológica no plano jurídico não admite ou se mostra deficitária.
ConJur — Que tipo de vias processuais?
Blanco de Morais — No Brasil audiências públicas esclareceram os ministros do Supremo Tribunal Federal sobre questões tecnicamente  complexas, como a saúde. Portugal poderia também promover mecanismos de diálogo institucional: audiências com peritos, mesmo que não necessariamente públicas, e amicus curiae. Também sugiro a possibilidade de, em controle abstrato, as partes, em certas circunstâncias que envolvam temas muito especializados, como finanças, saúde, seguridade social, poderem solicitar um contraditório oral. Isso evitará um tribunal enclausurado numa torre de marfim e vulnerável ao discurso “fiat lex pereat mundi” [faça-se justiça, ainda que o mundo pereça] que assoma alguns, felizmente poucos, constitucionalistas e juízes dentro e fora do Tribunal.
ConJur — Um regime parlamentarista funcionaria no Brasil?
Blanco de Morais — Neste ponto sigo Sartori, que considerou que o parlamentarismo no Brasil não funcionaria, de todo em todo. A governabilidade no parlamentarismo depende ou da redução drástica no número de partidos representados no Parlamento que garanta um bipolarismo e governos maioritários estáveis (Reino Unido, Canadá, Espanha até 2015) ou um multipartidarismo limitado numa sociedade pouco conflitual e propensa a compromissos naturais (países escandinavos e, até certo ponto, a Alemanha e a Áustria).
No Brasil não existe uma coisa nem outra. A sociedade é conflitual e os compromissos são frágeis, voláteis e ligados a transações que envolvem, por vezes, interesses e lugares. Por outro lado, o Brasil tem um sistema eleitoral proporcional para a Câmara de Deputados que tende a dispersar adinfinitum a representação, havendo poucos países do mundo com mais de 30 partidos representados na câmara de deputados e 18 no Senado, exceto a Índia.
ConJur — O Brasil passa por uma discussão sobre seu sistema de governo. A ideia mais aceita é copiar o modelo português, de semipresidencialismo. Esse sistema funcionaria no Brasil?
Blanco de Morais — O semipresidencialismo seria um desastre no Brasil. Em coabitação, ou seja, quando a maioria política que elege o Presidente fosse diferente da maioria parlamentar que sustenta o governo, teríamos, na versão do semipresidencialismo português aplicado ao Brasil, um presidente atuando como contrapoder permanente em relação ao primeiro-ministro, vetando, ameaçando dissolver e desestabilizando através da palavra. Se fosse copiado o modelo francês, em que o presidente preside simultaneamente a um conselho de ministros formado por um partido rival do seu, teríamos um cenário que relembra o filme Dormindo com o Inimigo, com Julia Roberts.
ConJur — Em que sentido?
Blanco de Morais — Alguém imagina o presidente Lula presidindo o governo de um primeiro-ministro Aécio Neves? Ou um presidente Alckmin chefiando um conselho de ministros de uma primeira-ministra Marina Silva? Haveria a mais completa ingovernabilidade. O Brasil ganharia em reformar, apenas, o seu presidencialismo de coalizão, reduzindo o poder presidencial, estabelecendo mais freios e contrapesos parlamentares e de entidades independentes e disciplinando o alcance normativo das decisões do poder judicial na esfera do controlo de constitucionalidade.
ConJur — Dá para culpar o sistema partidário pela crise política que o Brasil enfrenta?
Blanco de Morais — O sistema partidário não é estruturado. A par do PT que é um partido de massas centralizado e rígido, os restantes grandes partidos (PMDB e PSDB) são pouco centralizados e dominados por lideranças regionais muito personalizadas. Existem, por outro lado muitos partidos que surgem e se extinguem em torno de interesses e de personalidades, sem ideologia definida nem garantia de organização e democraticidade interna, tornando o sistema partidário instável. Essa instabilidade é agravada pela facilidade com que dissidentes podem abandonar uma legenda e criar outra.
ConJur — É um sistema que inviabiliza o governo?
Blanco de Morais — Como seria possível a um governo sobreviver e manter uma política coerente suportado por tantas bancadas tão instáveis, com partidos e congressistas transacionando a toda a hora o seu apoio parlamentar por vantagens setoriais e regionais? Se um presidente da República, no atual contexto de presidencialismo de coalizão, pode amanhecer de um dia para o outro sem maioria parlamentar, pois a sua subsistência em funções ou a execução das suas políticas não depende dessa maioria, o mesmo já não se passa com o governo no sistema parlamentar, onde a sobrevivência do Executivo depende da confiança política do Parlamento num quadro mínimo de estabilidade.
ConJur — Como funcionaria eventual governo parlamentarista?
Carlos Blanco de Morais — Um hipotético governo brasileiro em um sistema parlamentarista despenderia uma boa parte das suas energias, não conduzindo a política do País, mas negociando a sua sobrevivência e a viabilização das suas políticas mais elementares junto de base aliada fragmentada e pouco fiável, ficando sujeito a todo o tipo de pressões. Caso perdesse, de um dia para o outro, a maioria e não solucionasse rapidamente o problema, ficaria sujeito a ser demitido com uma moção de censura ao virar da esquina, por um concerto negativo das oposições. A sucessão de governos, as transações a todos os níveis, a incapacidade de garantir a coerência de reformas políticas e a ingovernabilidade criaram em Itália e Portugal ciclos políticos marcados por uma média de um governo por ano. No Brasil, dada a quantidade de partidos existentes a instabilidade poderia ser ainda mais grave.
ConJur — Há ainda os problemas de legitimidade do Congresso.
Blanco de Morais — Centrar nele o fulcro do poder e base de sustentação do governo, como ocorre no parlamentarismo, poderia criar problemas de legitimidade evitáveis. Na verdade, apenas um parlamentarismo como no Reino Unido poderia, em tese, funcionar em um Estado como o Brasil, que carece de Executivo forte. Mas, para isso, seria necessário fomentar um quadro partidário bipolar (com bipartidarismo ou multipartidarismo formado por alianças de poucos partidos interdependentes).
ConJur — Mas isso não dependeria de reforma legislativa?
Blanco de Morais — Isso implicaria uma reforma eleitoral radical que introduzisse o voto distrital, ou um sistema proporcional com pequenos círculos, quociente alto e cláusula barreira apta a reduzir radicalmente o número de partidos atualmente representados. É duvidoso, contudo, que os grandes partidos queiram abdicar do seu modelo de liderança regionalmente descentralizada e os pequenos e médios partidos pretendam cometer eutanásia, subscrevendo uma emenda constitucional que consagrasse esse tipo de reforma.
ConJur — O senhor disse que “no presidencialismo, o Executivo não depende do Parlamento para subsistir”, mas o fato de os dois presidentes cassados que tivemos em 30 anos de democracia terem baixíssimo apoio no Legislativo não mostra que nosso modelo depende sim do Congresso? Muito se falou em "parlamentarismo branco" durante o impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff.
Blanco de Morais — É preciso ter cuidado com a categorização científica dos sistemas políticos. O sistema político brasileiro não é um parlamentarismo, mesmo atípico, porque o presidente é eleito por sufrágio universal, dispõe de relevantes poderes, dirige o Executivo sem primeiro-ministro, não tem de gozar da confiança política do Congresso para se manter em funções e o Legislativo não pode ser dissolvido antecipadamente. Uma zebra sem cascos, sem listras e com asas não é uma zebra.
ConJur — Mas o baixo apoio que os presidentes derrubados tinham no Congresso pode ser uma explicação, não?
Blanco de Morais — impeachment não derivou do fato de esses dois presidentes terem baixíssimo apoio no Congresso, mas sim por terem, supostamente, cometido crimes de responsabilidade. Os processos de impeachment não substituíram as moções de censura próprias do parlamentarismo, já que envolveram a necessidade de por termo a condutas presidenciais que, alegadamente, fomentavam ou encobriam práticas criminais muito graves que, em tese, punham em causa o Estado de Direito. No caso de Dilma Rousseff, as pedaladas constituíram um crime menor que serviu de pretexto para afastar quem dirigia um sistema cujos colaboradores acobertariam, alegadamente, a prática de ilícitos muito mais sérios.

ConJur — O que acha do cumprimento da pena a partir da condenação em segunda instância?
Carlos Blanco de Morais — Concordo em absoluto com essa fórmula que evita um abuso do direito à presunção de inocência propiciando quadros de impunidade em que que, arguidos com forte probabilidade de culpabilidade, podem sair do país ou manter uma vida indecorosa confiando no arrastamento dos julgamentos no tempo. Tenho, ainda assim, reservas em relação à interpretação feita pelo STF que configurou criativamente essa possibilidade. O princípio poderia, salvo melhor opinião, ser introduzido com vantagem por emenda.
Brenno Grillo é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 2 de abril de 2017, 8h00