quinta-feira, 13 de abril de 2017

O divórcio em Tabelionato de Notas

Publicado por Cartório Mário Ferrari

Nos últimos 50 anos presenciamos mudanças de hábitos, leis e jurisprudências. De algumas até fomos protagonistas, atores de um processo da evolução humana. Nós, notários, sempre tivemos que estar a frente de nosso tempo, buscando uma constante atualização frente a uma legislação por vezes defasada e em oposição às necessidades dos usuários dos serviços. Assim foi com o divórcio, que percorreu um longo caminho político-legislativo até os dias atuais.

Somente com a entrada em vigor do Código Civil de 1916 se possibilitou o término da sociedade conjugal, por meio do desquite, sempre judicial, amigável ou não. O casal passava a ter a alcunha de desquitado, mas mantinha o vínculo do matrimônio, ou seja, instituía-se uma separação legal de corpos, pondo fim ao regime de bens do casal.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o divórcio passa a ser concedido desde que o casal estivesse separado judicialmente por mais de um ano ou separado de fato a mais de dois anos, sempre pela via judicial.

Em 2007, com a edição da Lei 11.441, os tabelionatos começaram a lavrar as escrituras públicas de divórcio, observados os requisitos dos prazos legais, de as partes estarem assistidas por advogado, não possuírem filhos menores ou incapazes e a inexistência de litígio.

Houve, é verdade, evidente avanço legislativo para as partes que desejassem pôr fim ao casamento, as quais não precisariam mais se submeter a uma sentença judicial, podendo obter o divórcio em pouco tempo no Tabelionato de Notas, desjudicializando e desburocratizando o processo.

Já com a Emenda Constitucional 66 de 13 de julho de 2010 o divórcio direto ganhou forma, suprimindo o requisito da prévia separação. As pessoas ficaram livres para casar e divorciar, independentemente do tempo de casamento, e ficaram livres para casar novamente. A liberdade e dignidade da pessoa humana foi alcançada.

Portanto, os operadores do Direito devem continuar o caminho de atualização constante, pois já há questões que nos vêm sendo feitas sobre a Lei 11.441/07. As respostas estão vindo do dia a dia de estudos, pesquisas, debates, encontros e congressos realizados.

Rodrigo Werlang Isolan
Tabelião Substituto do Cartório Mário Ferrari – Terceiro Tabelionato de Notas

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O papel do advogado na mediação

Publicado por Iane Ruggiero

A mediação de conflitos é um processo que tem por finalidade principal o reestabelecimento da comunicação e, segundo algumas escolas, a transformação do conflito e, possivelmente, dos próprios indivíduos.

Em outras palavras, o objetivo principal da mediação não é o acordo. O acordo é uma consequência desejada. E, se atingido, provavelmente, será um acordo melhor construído e aderido pelas partes e, portanto, com maior índice de cumprimento e satisfação mútua.

Além disso, se o processo tiver sucesso, as partes sairão da mediação equipadas com ferramentas emocionais e de comunicação que lhes permitirão resolver futuros problemas entre si, com os filhos ou terceiros.

Não se trata de uma terapia, por ter um procedimento, um tempo e ser específica. Mas pode ter efeitos terapêuticos, quando as pessoas desenvolvem as suas capacidades de perceber seus próprios sentimentos e necessidades, expressá-los e reconhecer os sentimentos e necessidades do outro, resolvendo, assim, os seus próprios conflitos.

A mediação pertence às partes. Elas são as protagonistas. O mediador é apenas um facilitador.

Por essa natureza, a participação dos advogados no processo de mediação, apesar de ter um potencial bastante positivo, não deve ser descuidada. O advogado inserido em um processo de mediação deve compreender muito bem o que é a mediação. Em especial, o protagonismo das partes.

Nesse sentido, o advogado, que hoje ainda é formado para falar pelas partes, para defender, representar, persuadir, argumentar, saber as respostas e resolver os problemas dos clientes, precisará, num processo de mediação, desconstruir e se reconstruir como profissional.

O novo advogado reconhece que o cliente sabe melhor o que é bom para a sua vida e da sua família. Pouco importa se ele tem direito, se ele poderia “ganhar” mais, se a jurisprudência está a seu favor. Importa que ele e sua família sejam felizes.

Assim, na mediação, o advogado deve dar espaço ao seu cliente para expressar os seus sentimentos, seus desejos, suas necessidades, saindo das posições fechadas externalizadas nas propostas.

Isso porque a mediação guia as partes para descobrirem quais são os seus próprios interesses e comunicá-los ao outro, assim como acolher os interesses do outro, construindo um acordo que atenda bem a todos. É por isso que o antigo papel do advogado, de trocar e negociar propostas é incompatível com a mediação.

Na mediação, o advogado tem o papel de ouvir as necessidades de seu próprio cliente e do outro, ajudando a construir opções criativas de ganho mútuo, já que o mediador não pode sugerir soluções para o caso.

Outro papel importante do advogado na mediação é fornecer orientação jurídica, o que o mediador também está proibido de fazer, mesmo que tenha conhecimento para tanto, em razão de sua imparcialidade. Essa é uma responsabilidade importantíssima, diante de um Direito tão complexo como o brasileiro.

Contudo, orientar juridicamente é avaliar se a vontade das pessoas envolvidas é possível perante a lei e o Direito, o que é diferente de indicar qual solução o Direito dá para casos semelhantes. A lei como um limite, não como parâmetro.

O advogado tem, ainda, a relevante função de zelar pelo atendimento aos princípios da mediação, como a imparcialidade, boa-fé, voluntariedade, autonomia da vontade etc. Afinal, os mediadores também podem errar. Assim, o advogado que conhece bem a mediação será um aliado na guarda do processo de mediação.

Por fim, se os envolvidos chegarem ao desejado acordo, os advogados redigirão o termo de acordo, escritura ou petição inicial, se desejado pelas partes ou necessário conforme a lei, com toda a habilidade e conhecimento técnico que possuem.

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Pensão alimentícia NÃO é poupança!

Publicado por Maringá Advogados

A pensão que pago não é para o futuro do meu filho? O que fazem com o dinheiro que sobra da pensão? Não fica depositado em conta?

É muito comum vermos pais indignados com os valores que dispendem aos filhos em caráter de pensão alimentícia. Na verdade, a indignação se agrava quando um destes genitores acredita pagar mais do que realmente o filho necessita. É nesta perspectiva que um questionamento muito comum surge: “a pensão que pago não é para o futuro do meu filho?” ou “o que fazem com o dinheiro que sobra da pensão? Não fica depositado em conta?”.

É importante salientar que o termo “pensão alimentícia” abrange todo tipo de assistência aos filhos, não só referente à alimentação, mas todas as necessidades esperadas e inesperadas no âmbito da habitação, do vestuário, do lazer, da saúde e educação entre outros. É o que aduz o art. 1.920 do Código Civil: “O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”. Portanto, os valores atribuídos à pensão alimentícia tem sua finalidade no momento atual (no presente) e por isso não podem ter características de investimentos futuros como se fosse poupança.

Ademais, não é regra que o pagamento da pensão alimentícia seja efetivado somente in pecúnia, ou seja, aquele realizado através da entrega da quantia em dinheiro - por meio depósito em conta da pessoa que deve ser favorecida pelos alimentos; entregue pessoalmente mediante recibo, entre outros -, mas também in natura, ou seja, a possibilidade daquele que paga alimentos responsabilizar-se diretamente pelas despesas (plano de saúde, escola, esporte, etc.). De acordo com Ricardo Rodrigues Gama[1], [...] por alimentos entenda-se a obrigação de dar um montante, em dinheiro ou não, a outra pessoa, para a sua subsistência. Subentende-se, incluso em alimentos, o vestuário, a habitação, a educação, o lazer, a assistência médica e os medicamentos.

Assim, respeitando o binômio possibilidade e necessidade, ambos os genitores poderão ser os responsáveis pelo pagamento da pensão alimentícia. Ocorre geralmente que o genitor que reside com o filho fica responsável com as despesas diretamente, vez que o filho estará sob seus cuidados. Dessa forma, aquele que não residirá com o filho, ficará encarregado de contribuir com as despesas do filho, tanto da casa, quanto das necessidades básicas. Isto porque, segundo Rolf Madaleno[2], os alimentos são os valores devidos à determinada pessoa que não pode prover seu sustento por meio próprios. O dever de pagar alimentos a alguém está fundado no dever de solidariedade existente entre membros de uma família, ou, parentes.

O direito aos alimentos também possui algumas características que devem ser observadas como, por exemplo, a caracterização como um direito personalíssimo (somente o beneficiário pode usufruir da pensão recebida), e irrenunciável (o beneficiário não pode abrir mão deste direito). No que tange a este direito, as verbas alimentícia, são exclusivamente destinados ás necessidades do alimentado e não do guardião daquele.

Diante de uma situação de desvio de finalidade alimentícia, não há a possibilidade de o alimentante ingressar com uma Ação de prestação de contas para saber onde o dinheiro da pensão está sendo realmente investido, uma vez que esta possibilidade não está prevista em nosso ordenamento jurídico atual. Isto, pois, uma das características da verba alimentícia é a irrepetibilidade, ou seja, em regra, uma vez pagos, mesmo que indevidamente, não cabe pedido de devolução, isso porque tais valores já atingiram a sua finalidade assistencial.

Numa situação como esta é importantíssimo que se busque a ajuda de um advogado especialista para sanar esta problemática, haja vista a existência de vários mecanismos jurídicos como o diálogo saudável entre as partes mediante auxílio de conciliação e mediação ou até mesmo o ingresso de uma ação revisional.

EIVALDO FERREIRA ZAMFERRARI

[1] GAMA, Ricardo Rodrigues. Alimentos. 1 ed. São Paulo: Bookseller, 2000, p. 11.
[2] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

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Segundo o STJ, é válida a fiança prestada durante união estável sem anuência do companheiro?

Publicado por Flávia Teixeira Ortega

Em primeiro lugar, salienta-se que a fiança é um tipo de contrato por meio do qual uma pessoa (chamada de “fiadora”) assume o compromisso junto ao credor de que ela irá satisfazer a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (conforme art. 818 do CC/2002).

Se a pessoa for casada, em regra, ela somente poderá ser fiadora se o cônjuge concordar.

Essa concordância, que é chamada de “outorga uxória/marital”, não é necessária se a pessoa for casada sob o regime da separação absoluta.

Vejamos o artigo 1.647, III, do Código Civil:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
(...)
III - prestar fiança ou aval;

Se o cônjuge negar essa autorização sem motivo justo, a pessoa poderá pedir ao juiz que supra a outorga, ou seja, o magistrado poderá autorizar que a fiança seja prestada mesmo sem o consentimento.

Ademais, a impenhorabilidade do bem de família não se aplica no caso de dívidas do fiador decorrentes do contrato de locação. Veja:

Lei n.º 8.009/90

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
(...)
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Mas, fazendo novamente a pergunta: Segundo o STJ, é válida a fiança prestada durante união estável sem anuência do companheiro?

SIM. Na união estável não se exige o consentimento do companheiro para a prática dos atos previstos no art. 1.647 do CC.

Assim, uma pessoa que viva em união estável com outra pode prestar fiança SEM a necessidade de autorização de seu (sua) companheiro (a).

Logo, NÃO é nula a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a autorização de sua companheira.

Esse foi o entendimento adotado pela 4ª Turma do STJ no Resp 1299894/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/02/2014.

O STJ considerou que a fiança prestada sem a autorização do companheiro é válida porque é impossível ao credor saber se o fiador vive ou não em união estável com alguém.

Como para a caracterização da união estável não se exige um ato formal, solene e público, como no casamento, fica difícil ao credor se proteger de eventuais prejuízos porque ele nunca terá plena certeza se o fiador possui ou não um companheiro.

Segundo o Min. Luis Felipe Salomão, é certo que não existe superioridade do casamento sobre a união estável, sendo ambas equiparadas constitucionalmente. Isso não significa, contudo, que os dois institutos sejam inexoravelmente coincidentes, ou seja, eles não são idênticos.

Vale ressaltar que o fato de o fiador ter celebrado uma escritura pública com sua companheira, disciplinando essa união estável, não faz com que isso altere a conclusão do julgado. Isso porque para tomar conhecimento da existência dessa escritura, o credor teria que percorrer todos os cartórios de notas do Brasil, o que se mostra inviável e inexigível.

Dessa forma, o STJ considerou que não é nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável, sem a outorga uxória, mesmo que tenha havido a celebração de escritura pública entre os consortes.

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Vivo em união estável e quero me separar, posso me separar sem ir à justiça?

Quando duas partes se envolvem e decidem pela união conjugal, antes a qualquer ato social formal, surge tacitamente um pacto de vontades entre elas, a qual já possibilita gerar efeitos jurídicos para os dois envolvidos. A condição sem estas formalidades sociais de convivência no “plano dos fatos” entre duas pessoas, que almejam a constituição familiar, de forma pública, contínua e duradoura, embora sem uma duração mínima para seu surgimento, é conceituada no mundo jurídico de união estável.

Conceituar o termo união estável ficou a critério da doutrina e da jurisprudência, uma vez que há o reconhecimento pela legislação em especial a Constituição em seu art. 226, § 3º (“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável...”)[1], esta ainda não a define ao certo. Portanto, para alguns doutrinadores como Álvaro Villaça de Azevedo, a melhor definição de união estável se caracteriza pela “... Convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato.”[2]

Nota-se que o nascimento de uma união estável, como já reiterado, não necessita de qualquer ato formal assim como exige o casamento. Contudo, nada impede, como meio de precaução e segurança jurídica em determinadas ações, o registro em contrato ou escritura de união estável. Sua constituição deve, preferencialmente, ser feita por escritura pública perante um cartório de tabelionato de notas, mas também pode ser feita sob a supervisão de um advogado, sem necessidade de registro.

Diante destas informações, muitos poderiam questionar se assim como a união estável surge, poderia ser também dissolvida ausente de formalidades. Para este tipo de união conjugal é imprescindível a formalidade jurídica quando se chega ao seu fim, visto que há fatores importantes a serem considerados. Para isso, há duas formas de dissolução e se faz necessário distinguirmos a forma judicial da forma extrajudicial. No primeiro caso, a dissolução será declarada pelo Poder Judiciário por meio de ação judicial, por outro lado, a separação extrajudicial poderá ser simplesmente feita no Cartório de Notas.

Ressalta-se que a dissolução extrajudicial será realizada, como já dito, na sede do Cartório de Notas, onde será lavrada uma escritura pública de Dissolução de União Estável. No entanto, há alguns requisitos a serem observados como: o pedido ser consensual entre as partes, que ambos não possuam filhos menores e concordem com os termos da separação, como partilha de bens, eventual pensão alimentícia, etc.

Ainda neste tipo de dissolução as partes poderão estar assistidas por um único advogado. É valido ressaltar que mesmo não havendo algum documento que registrou o início da união estável, na própria escritura pública será lavrado primeiramente o seu reconhecimento para posteriormente ser declarada sua dissolução.

Por outro lado, na forma de dissolução judicial os requisitos são um pouco mais complexos, pois ocorre nos casos em que os conviventes têm filhos menores de 18 anos ou maiores incapazes, ou ainda, quando ambos não concordam em realizar uma separação amigável, motivo pelo qual o Poder Judiciário é único competente para solucionar as questões referentes às partilhas de bens, guarda de filhos, pensão alimentícia, entre outros. Neste caso, por se caracterizar como uma separação litigiosa é imprescindível à contratação de advogados distintos.

Ressalta-se que em ambos os casos a presença do advogado é fundamental. Nada mais justo a lei assim exigir, visto que está em jogo questões bastante sensíveis e relevantes para o casal, devendo o advogado analisar cada caso para que a separação não seja prejudicial para uma das partes ou que seus termos não contrariem a lei.

[1]http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado. Htm: acesso em 31/03/2017
[2] Azevedo, Álvaro Villaça. União Estável, artigo publicado na revista advogado nº 58, AASP, São Paulo, Março/2000.

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