terça-feira, 2 de maio de 2017

Inconstitucionalidade da atual guarda compartilhada (parte 2)

Por Eduardo Tomasevicius Filho

Na semana passada, apresentei um quadro geral da relação entre os conceitos de poder familiar e guarda, destacando que esta era unilateral por causa dos preconceitos existentes na legislação em boa parte do século XX e que, com substituição do pátrio poder pelo poder familiar pela promulgação do Código Civil de 2002, a guarda tornou-se compartilhada. O legislador, a partir de 2008, inseriu regras sobre esse instituto jurídico para a hipótese de pais que não vivem sob o mesmo teto com seus filhos.

Continuando com a análise, observa-se que, na dinâmica familiar, são possíveis diversas situações em que os pais estarão no exercício da guarda dos filhos. A primeira é aquela em que eles são casados ou vivem em união estável e ambos se fazem presentes na vida deles, por participarem ativamente de cada um de seus passos. No caso, eles exercerão simultaneamente o poder familiar e, consequentemente, estarão no exercício da guarda de forma compartilhada.

A segunda situação é aquela em que qualquer dos pais — ou ambos —, casados ou em união estável, tem pouca participação na vida dos filhos por força maior, ou por ter dificuldades de lidar com seus próprios sentimentos. Não é incomum pais e filhos morarem na mesma casa e serem parcial ou totalmente ausentes em termos de convívio familiar. Ainda que o genitor ausente tenha o poder familiar, a guarda, todavia, estará sendo exercida de forma unilateral, uma vez que guarda é exercício de fato do poder familiar.

A terceira situação é aquela em que os filhos permanecem com os avós, tios, irmãos ou vizinhos, enquanto os pais permanecem afastados da criança, por exemplo, ao trabalharem em longas jornadas, saindo antes que a criança acorde e voltando para casa quando já está dormindo; essa pessoa cuidadora não tem poder familiar, mas estará exercendo a guarda dos menores.

Porém, quando ocorre o divórcio do casal ou a dissolução da união estável, essas questões relativas à guarda transformam-se numa enorme tragédia. O melhor interesse da criança parece ser subitamente elevado à sua mais alta intensidade. Quem não tinha contato com a criança ou adolescente enquanto morava no mesmo lar passa a querê-los consigo o maior tempo possível, quando deveria tê-lo feito anteriormente. A rotina destas sofre profundas alterações, muitas delas inconvenientes, passando-se a criar problemas onde estes não existiam.

Sendo desnecessária a aferição de culpa em relacionamentos contínuos, a ruptura do relacionamento entre os pais, enquanto cônjuges ou companheiros, em nada afeta o poder familiar dos dois genitores. Cada um deles, no exercício da sua função, pode e deve continuar a participar da vida dos filhos por meio do exercício desse poder. Logo, a guarda, enquanto proteção da pessoa dos filhos, foi, é e continuará sendo compartilhada entre ambos.

Já em termos de convivência familiar, se os pais nunca viveram juntos ou resolveram divorciar-se ou dissolveram a união estável, essa guarda será alternada por uma questão de lógica. Mesmo que os pais separados tenham um perfeito relacionamento como amigos, sem mágoas nem ressentimentos, a guarda será, na prática, alternada, pois cada genitor estará por determinado intervalo de tempo com os filhos.

Do modo como a guarda compartilhada está estruturada e tem sido aplicada, essa situação é cruel com muitas crianças e adolescentes, ao impor-lhes uma rotina estressante de convívio compulsório com os dois genitores. Os menores devem passar obrigatoriamente os finais de semana com um deles, tornando-se uma “criança-mochileira” ou “criança-turista”. Ademais, perdem a opção de escolher com quem terão de passar o Natal ou o Ano Novo porque é necessário conviver com um dos genitores numa dessas festas e com o outro na festa da semana seguinte. Se um adulto, obrigado a viajar toda semana, desgasta-se pela falta da rotina de um lar, que dirá uma criança ou adolescente, que fica de um lado para outro, entre uma casa e outra, tudo supostamente em seu melhor interesse. Na prática, torna-se um rodízio de convivência que se assemelha à guarda alternada, conforme já apontado pela doutrina.[1]

Seria mais apropriado, em qualquer processo judicial em matéria de direito de família, especialmente aqueles de divórcio ou dissolução de união estável, que os genitores fossem admoestados que ambos permanecem com o poder familiar, devendo exercê-lo conjuntamente no melhor interesse da criança, o que implica dizer que, enquanto proteção da pessoa dos filhos, a guarda deles é compartilhada.

No mesmo sentido, dever-se-ia consagrar de vez o uso da expressão “fixação das regras de convivência” entre genitores e filhos, em vez de usar o termo “guarda compartilhada” e fazer tábula rasa desses modelos pré-concebidos de divisão equilibrada de tempo, bem como a definição de quem vai ter a criança nos fins de semana. Com efeito, qualquer divisão rígida de tempo, seja equilibrada em cinquenta por cento para cada genitor, quatro dias com um e três dias com o outro, doze dias com um e outros doze com outro, já implica a adoção da guarda alternada, ainda que seja qualificada como guarda compartilhada.

Inexistem provas de que a convivência em tempo dividido de forma equilibrada é o único caminho para o livre desenvolvimento da criança ou do adolescente de forma saudável e feliz. Muitas vezes é melhor ter um contato menos frequente de qualidade, forjado na prática cotidiana, do que uma obrigatória permanência desgastante. Não há mal algum, em último caso, que a criança ou adolescente tenha domicílio na casa de um dos genitores e o outro vá se encontrar com os filhos três ou quatro vezes na semana, ou somente nos finais de semana — não se confundindo essa situação com o direito de visitas do art. 1.589 —, reproduzindo o contato anteriormente existente antes da ruptura do relacionamento entre os genitores, em vez de ter dois domicílios.

No caso em que ambos os genitores se mostram aptos ao exercício do poder familiar e a ter a guarda dos filhos, situação em que obrigatoriamente a guarda será compartilhada, por força do art. 1.583, § 2º, do Código Civil, mas estão irredutíveis por não entrarem em acordo sobre as regras de convivência entre eles, basta ao magistrado, diante desse impasse, solicitar esclarecimentos sobre a rotina anteriormente existente, mantê-la como se encontrava, e, eventualmente, fazer pequenos ajustes, com fundamento no princípio do melhor interesse da criança. Mesmo que se conte com o auxílio de equipe interdisciplinar, nos termos do art. 1.583, § 3º, do Código Civil, pode ser difícil a conciliação do comando legal de que se deverá “visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e a mãe” em face do referido princípio, sobretudo em caso de criança recém-nascida.

É curioso notar que o legislador, preocupado com o bem-estar dos filhos, definiu que, entre crianças e adolescentes cujos pais não vivem sob o mesmo teto, “o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”, conforme previsto no art. 1.583, § 2º, do Código Civil, mas se esqueceu de criar essa mesma obrigação para filhos de pais casados ou que vivam em união estável.

Tal como se encontra, a atual disciplina jurídica da guarda compartilhada é inconstitucional, nos termos do art. 5º, caput, da Constituição Federal, porque confere tratamento diferenciado para crianças com genitores que vivem e que não vivem sob o mesmo teto. Isso porque não há justificativa alguma para que o tempo de convivência entre genitores e filhos que não vivam sob o mesmo teto seja dividido de forma equilibrada, enquanto genitores os quais vivem sob o mesmo teto com seus filhos estejam dispensados desse convívio obrigatório, conforme apontado anteriormente ao se levantarem as diversas hipóteses de convívio familiar.

Portanto, guarda compartilhada é apenas exercício de fato do poder familiar por ambos os genitores de forma participativa. Urge conferir maior liberdade aos pais e aos operadores do direito para definir tais regras, com o intuito de preservar ao máximo a rotina dos menores. Devido ao princípio do melhor interesse da criança, o contato com cada um dos genitores pode ou deve ser mais ou menos intenso, tal como era no período em que viviam sob o mesmo teto, nem sua rotina não deveria ser drasticamente alterada pela imposição do regime de guarda compartilhada. Em suma, em se tratando de pais que não vivem sob o mesmo teto com os filhos, falar atualmente em guarda compartilhada, enquanto exercício de fato do poder familiar, é uma tautologia; enquanto convivência familiar, um paradoxo.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).

[1] Flavio Tartuce. “A lei da guarda compartilhada (ou alternada) obrigatória – Análise crítica da lei 13.058/14”. Disponível aqui (parte 1) e aqui (Parte 2).

Eduardo Tomasevicius Filho é Professor Doutor do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP.

Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2017, 10h56
http://www.conjur.com.br/2017-mai-01/inconstitucionalidade-atual-guarda-compartilhada-parte

Reconhecimento extrajudicial da parentalidade socioafetiva (Parte 1)

Por José Fernando Simão

Há muito tempo o Brasil reconheceu que o afeto é fonte de parentesco.

A partir do texto de João Baptista Villela (Desbiologização da Paternidade)[1] que data de 1979, a construção doutrinária sólida coloca o Direito de Família brasileiro em posição de relevo perante os demais países que, lentamente, começam a reconhecer que além do parentesco natural (decorrente do sangue, do DNA) e do parentesco civil (decorrente das técnicas de reprodução humana assistida e da adoção) o afeto também é causa de parentesco.

Os problemas e vicissitudes enfrentados, mormente em razões de objeções que carecem de fundamento, levantadas por professores conservadores (também chamados de “time do contra”), que se negam a enxergar que a família mudou e com isso mudou também o Direito de Família, foram superados pela decisão do Supremo Tribunal Federal na repercussão geral 622 em setembro de 2016. Assim temos: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios.”[2]

A decisão representa o grande triunfo do afeto: reconhecido não só como fonte de paternidade, mas com repercussão geral.[3]

O reconhecimento judicial da paternidade socioafetiva e seus efeitos é pacífico e reiterado pelas decisões do STJ, Corte que encerra o debate em matéria infraconstitucional. Assim temos duas grandes questões:

a) Homem registra filho de sua esposa ou companheira sabendo que biologicamente o filho é de um terceiro. Depois de algum tempo, apesar dos vínculos de afeto já consolidados, propõe demanda contra o filho (negatória de paternidade) com base na ausência de vínculo consanguíneo (invoca do DNA). As decisões pela improcedência da ação e manutenção do vínculo são constantes. Por todas:

A "adoção à brasileira", ainda que fundamentada na "piedade" e muito embora seja expediente à margem do ordenamento pátrio, quando se fizer fonte de vínculo socioafetivo entre o pai de registro e o filho registrado, não consubstancia negócio jurídico sujeito a distrato por mera liberalidade, tampouco avença submetida a condição resolutiva, consistente no término do relacionamento com a genitora. (REsp 1333360/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 07/12/2016)

b)Terceiro pretende desfazer a paternidade socioafetiva (ação declaratória de nulidade do registro) para fins de herança. Nesses casos, o filho biológico normalmente pretende desconstituir a paternidade socioafetiva para herdar a totalidade dos bens do falecido. As decisões do STJ constantes e reiteradas repelem essa conduta (improcedência da ação). Por todas:

“A paternidade biológica feita constar em registro civil a contar de livre manifestação emanada do próprio declarante, ainda que negada por posterior exame de DNA, não pode ser afastada em demanda proposta exclusivamente por herdeiros, mormente havendo provas dos fortes laços socioafetivos entre o pai e a filha, não tendo o primeiro, mesmo ciente do resultado do exame de pesquisa genética, portanto, ainda em vida, adotado qualquer medida desconstitutiva de liame. (REsp 1131076/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, 4a Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 11/11/2016)”

O problema ocorre então, nas situações em que o pai socioafetivo pretende registrar o filho ou filha sem buscar tutela judicial. Busca, apenas, o registro civil para reconhecer que é pai socioafetivo de determinada pessoa. Pelo sistema do Código Penal, se aquele homem declarar que é pai biológico, sabendo que não o é, cometerá crime:

“Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena”.

Em termos práticos, o motivo de nobreza impera. Reconhece-se filho que biologicamente é de outrem para dar um pai a quem não o tem. O afeto é fundamento, em regra, da prática da “falsa” declaração. Não estamos tratando, por óbvio, de situação em que há rapto de crianças em que os motivos, nada nobres, não só são totalmente censuráveis como plena e severamente puníveis.

Contudo, o Direito de Família, seguindo o preceito do melhor interesse da criança e a desjudicialização das questões em que não há conflito, precisava dar à questão solução mais adequada e célere. Foi assim que o Estado de Pernambuco, por meio do Provimento 9 de 2013[4], de lavra do genial jurista, grande familiarista e detentor de cultura geral invejável, Desembargador Jones Figueirêdo Alves, de maneira pioneira, regulamentou a questão:

Artigo 2º - O interessado poderá reconhecer a paternidade socioafetiva de filho, perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, mediante a apresentação de documento de identificação com foto, certidão de nascimento do filho, em original ou cópia.
§3º - Constarão do termo, além dos dados do requerente, os dados da genitora e do filho, devendo o Oficial colher a assinatura da genitora do filho a ser reconhecido, caso o mesmo seja menor.
§4º - Caso o filho a ser reconhecido seja maior, o reconhecimento dependerá da anuência escrita do mesmo, perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais”.

Note-se que, pelo Provimento em questão, há um requisito básico: que a pessoa a ser reconhecida como filho ou filha não tenha pai declarado na certidão de nascimento.

Seguindo idêntica (ou praticamente) orientação temos, inclusive com cópia total ou parcial do texto, temos os provimentos:
21 de 2013 do Tribunal de Justiça do Maranhão;[5]
15 de 2013 do Tribunal de Justiça do Ceará;[6]
234 do Tribunal de Justiça do Amazonas;[7]
11 de 2014 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina;[8]
264 de 2016 do Tribunal de Justiça do Paraná[9];
149 de 2017 do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul[10].

Algumas peculiaridades devem ser ressaltadas. No Maranhão, por exemplo, só se admite o reconhecimento extrajudicial se a pessoa for maior de 18 anos[11]. Já no Tribunal de Sergipe, reconhece a possibilidade de reconhecimento de filho “por escrito particular, inclusive codicilo, a impossibilidade de reconhecimento da paternidade caso seja posterior ao falecimento do reconhecido a “desnecessidade de concordância da genitora, bem como do reconhecido, se menor, caso seja o reconhecimento por escritura pública, com base no que se infere da Lei nº 8.560/90, como também do Código Civil”.

Note-se que as regulamentações feitas pelos tribunais indicam que há um consenso: o reconhecimento extrajudicial é possível e há necessidade de regulamentação da questão. As diferenças são poucas e as semelhanças profundas. Em nossa próxima coluna seguiremos com a reflexão e a orientação do Conselho Nacional de Justiça.

[1] https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1156
[2] Recurso Extraordinário 898.060.
[3] PARA MAIOR APROFUNDAMENTO DOS EFEITOS DA DECISÃO, ENTRE A LEITURA POSSÍVEL E A DESEJÁVEL, NOSSAS DUAS COLUNAS: “A MULTIPARENTALIDADE ESTÁ ADMITIDA E... COM REPERCUSSÃO GERAL. VITÓRIA OU DERROTA DO AFETO?” (HTTP://CARTAFORENSE.COM.BR/CONTEUDO/COLUNAS/A-MULTIPARENTALIDADE-ESTA-ADMITIDA-E-COM-REPERCUSSAO-GERAL-VITORIA-OU-DERROTA-DO-AFETO/17172)
[4] http://www.tjpe.jus.br/documents/10180/149195/PROVIMENTO+09-2013.doc+02.12.2013.pdf/a1415bce-2b42-4ca1-8529-9d4540dbc9db
[5] http://gerenciador.tjma.jus.br/app/webroot/files/publicacao/404284/anexo_948144_online_html_19122013_1038.pdf
[6] http://corregedoria.tjce.jus.br/wp-content/uploads/2013/12/Prov-n-15-2013-Reconhecimento-voluntario-de-paternidade-uniao-socioafetiva.pdf
[7] file:///C:/Users/Sim%C3%A3o/Downloads/provimento_234_2014.pdf
[8] http://anoreg.org.br/images/arquivos/Provimento_11.pdf.
[9] http://www.irpen.org.br/imprime_noticia.php?not=3730
[10] https://www.tjms.jus.br/sistemas/biblioteca/legislacao_comp.php?lei=31456&original=1
[11] Art. 1° Autorizar o reconhecimento espontâneo da paternidade socioafetiva de pessoas maiores de dezoito anos que já se acharem registradas sem paternidade estabelecida, perante o oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais do Estado do Maranhão.

José Fernando Simão é advogado, diretor do conselho consultivo do IBDFAM e professor da Universidade de São Paulo e da Escola Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 30 de abril de 2017, 12h09

http://www.conjur.com.br/2017-abr-30/processo-familiar-reconhecimento-extrajudicial-parentalidade-afetiva-parte

Dona de poodle morto em ataque de outros cães será indenizada

Os cachorros de grande porte fugiram de residência. Reparação foi fixada em R$ 8,6 mil.
terça-feira, 2 de maio de 2017

A dona de um poodle que foi atacado e morto por dois outros cães será indenizada pelos donos dos animais. A decisão é da 24ª câmara de Direito Privado do TJ/SP, a qual considerou que a morte trágica do animal de estimação pode causar profundo abalo psíquico. O montante foi fixado em R$ 7 mil por danos morais e R$ 1,6 mil por danos materiais.
A autora conta que seu marido passeava com o cão quando os dois animais de grande porte escaparam de residência e atacaram o cachorro menor. O juízo de 1ª instância reconheceu que o réu não agiu com o zelo necessário para garantir a segurança das pessoas e dos animais das redondezas e condenou o dono dos cães ao pagamento de R$ 20 mil por danos morais. O dono apelou. Alegou que o ocorrido foi uma fatalidade, o que ensejaria um valor menor de indenização.
Ao analisar os fatos, a relatora, desembargadora Jonize Sacchi de Oliveira, destacou que "não se ignora o fato de a morte trágica de um animal de estimação, ainda mais nas circunstâncias noticiadas nestes autos, poder causar profundo abalo psíquico não apenas aos seus donos, mas também àqueles que compartilhavam mais intimamente de sua companhia."
Ela entendeu, no entanto, que a quantia inicialmente fixada era excessiva. Assim, deu parcial provimento ao recurso para minorar para R$ 7 mil a indenização pelos danos morais. Ela manteve a indenização pelos danos materiais no valor de R$ 1.600, sendo R$ 1 mil o valor correspondente a um cão da raça poodle, e R$ 600 as despesas com veterinário.
Os desembargadores Denise Andréa Martins Retamero e Salles Vieira participaram do julgamento. A votação foi unânime.
Veja a decisão.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI258101,91041-Dona+de+poodle+morto+em+ataque+de+outros+caes+sera+indenizada

Direito do viajante - Viaje quando puder.



Desde a publicação da Lei n. 11.195/2009, passageiros que utilizam ônibus para viajar para outras cidades, estados ou países têm uma garantia muito útil mas pouco conhecida. Os bilhetes dessas viagens têm validade de um ano! Se acontecer algum imprevisto, você pode remarcá-lo. Conheça a lei: http://bit.ly/UmAnoPassagemOnibus
Descrição da imagem #PraCegoVer: ilustração de um ônibus em uma estrada. De um lado da pista tem um lago e do outro árvores.
Texto: Viaje quando puder. Perdeu o horário do ônibus? Desistiu de viajar? A validade é de 1 ano a partir da data de sua emissão, independentemente de estarem com data e horário marcados. *Regra válida para passagens adquiridas no transporte coletivo rodoviário de passageiros intermunicipal, interestadual e internacional. Fb.com/cnj.oficial


https://www.facebook.com/cnj.oficial/photos/a.191159914290110.47167.105872382818864/1517161831689905/?type=3&theater

Filiação socioafetiva não impede reconhecimento de paternidade biológica e seus efeitos patrimoniais

Publicado por Âmbito Jurídico

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ser possível a um filho receber herança tanto por parte do pai biológico quanto por parte do pai registral.

O colegiado entendeu que, tendo alguém usufruído de uma relação filial socioafetiva, por imposição de terceiros que consagraram tal situação em seu registro de nascimento, “ao conhecer sua verdade biológica, tem direito ao reconhecimento da sua ancestralidade, bem como a todos os efeitos patrimoniais inerentes ao vínculo genético”, conforme afirmou o relator, ministro Villas Bôas Cueva.

Na origem, a ação de investigação de paternidade foi proposta quando o filho biológico já contava com 61 anos. Seu pai registral já havia falecido e lhe deixado herança. De acordo com os autos, o autor tomou conhecimento de sua suposta filiação biológica em 1981, porém, apenas em 2008 ingressou com a ação. Pediu que fosse realizado exame de DNA e reconhecido seu direito à filiação, com todos os efeitos inerentes à nova condição, incluindo-se os patrimoniais. O pai biológico faleceu antes de ser citado.

Interesse na herança

Incluídos no polo passivo da ação, os sucessores do pai biológico alegaram que a intenção do autor “teria fundo meramente patrimonial”.

O tribunal de segunda instância manteve a sentença que afastava a possibilidade de alteração do registro civil do autor, além de qualquer repercussão patrimonial, visto que havia sido comprovada a filiação socioafetiva, fato que gerou inclusive efeitos patrimoniais.

De acordo com Villas Bôas Cueva, a Constituição de 1988 inovou o direito de família ao permitir a igualdade de filiação, “afastando a odiosa distinção até então existente entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos”, conforme estabelece o parágrafo 6º do artigo 227.

Coexistência reconhecida

O ministro lembrou que o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 898.060, com repercussão geral, no qual admitiu a coexistência entre as paternidades biológica e socioafetiva, “afastando qualquer interpretação apta a ensejar a hierarquização dos vínculos”.

Segundo Villas Bôas Cueva, a existência de vínculo com o pai registral não é obstáculo ao exercício do direito de busca da origem genética ou de reconhecimento de paternidade biológica, pois os direitos à ancestralidade, à origem genética e ao afeto são compatíveis.

Para o relator, a paternidade gera determinadas responsabilidades morais ou patrimoniais, devendo ser assegurados os direitos hereditários decorrentes da comprovação da filiação.

Nesse sentido, “a pessoa criada e registrada por pai socioafetivo não precisa, portanto, negar sua paternidade biológica, e muito menos abdicar de direitos inerentes ao seu novo status familiae, tais como os direitos hereditários”.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

https://ambito-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/447764582/filiacao-socioafetiva-nao-impede-reconhecimento-de-paternidade-biologica-e-seus-efeitos-patrimoniais?utm_campaign=newsletter-daily_20170410_5123&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Repetição do Indébito x Devolução em Dobro - Quando pleitear?


Publicado por Carolina Orlowski Damaceno

A expressão “repetição do indébito”, originada do latim “repetitivo indebiti”, costuma gerar grande confusão entre os operadores do Direito, que por vezes tendem a fundir a sua aplicação com a condenação de devolução em dobro.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 876, prevê que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir". Isto é, diante de um pagamento indevido, quem tiver tido proveito econômico fica obrigado a restituir a quantia, devidamente corrigida, sob pena de configurar enriquecimento sem causa (Art. 884 do CC/2002).

A Repetição do indébito possui, portanto, duas modalidades, à saber: Restituição Simples e Devolução em dobro.

A devolução em dobro dos valores vem prevista no Artigo 940 do Código Civil de 2002, nos seguintes termos: Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Em relações de consumo, diante de uma cobrança indevida, caso seja comprovada a má-fé do suposto credor, a simples propositura da Ação de Repetição torna-se justificativa suficiente para amparar a procedência do pedido de repetição, em dobro, a ser formulada mediante reconvenção ou pedido contraposto, conforme o rito.

Visando equilibrar as relações jurídicas e sedimentar o vínculo obrigacional dos contratos, o Supremo Tribunal Federal, através da súmula nº 159, determinou que se houver boa-fé do pretenso credor, inexiste a possibilidade de condenação de devolução em dobro dos valores. Tal ressalva também vem prevista no Código de Defesa do Consumidor, no parágrafo único do Artigo 42, vide legis:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qual tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

No que se refere as hipóteses de engano justificável, aptas a afastar a penalidade, compete ao fornecedor desincumbir da produção dessa prova, tendo em vista a inversão do ônus probandi, cabendo ao consumidor apenas a prova da cobrança e do pagamento.

Para obter a devolução em dobro dos valores em relações de consumo, é indispensável que seja ajuizada a respectiva Ação de Repetição, do contrário não é possível exigir tais valores do cobrador/fornecedor. Ao ajuizar uma Ação de Repetição, se faz necessário o preenchimento de três requisitos:
(a) a existência de uma prestação indevida;
(b) natureza de pagamento ao ato e
(c) inexistência de dívida entre as partes.

É necessário, ainda, que não exista dívida entre as partes, uma vez que, ao existirem dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis, opera-se a compensação, afastando-se o direito à repetição do indébito (artigos 368 e seguintes do CC).

Conclui-se que há hipóteses diferentes para a aplicação da repetição de indébito, sendo possível a condenação na forma simples ou em dobro, sendo que nas relações de consumo apenas através do Poder Judiciário é possível exigir a devolução em dobro do fornecedor/cobrador, ocasião em que o magistrado deverá analisar o caso concreto, para identificar se há ou não má-fé do cobrador, aptas a ensejar tal sanção.

Assim, caros colegas deve-se ter muito cuidado ao pleitear a devolução em dobro dos valores, eis que estas só são admitidas quando há efetivo proveito econômico da outra parte, não bastando a existência de uma cobrança.

https://carolinadmc.jusbrasil.com.br/artigos/447548843/repeticao-do-indebito-x-devolucao-em-dobro-quando-pleitear?utm_campaign=newsletter-daily_20170410_5123&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Se alguém pagar uma dívida prescrita, pode pedir a devolução da quantia paga?

Publicado por Flávia Teixeira Ortega

Violado um direito subjetivo público, nasce para o seu titular uma pretensão, a qual pode ser extinta pela prescrição.

Mas, o que é a prescrição?

O instituto da prescrição tratado no Código Civil de 1916, deliberado por Clóvis Beviláqua, é o ponto de partida para as definições doutrinárias posteriores. Segundo o mesmo, ocorre prescrição quando o titular do direito não o exercita pelo tempo previsto em lei, deixando que se constitua situação contrária à pretensão do credor.

São duas as maneiras pelas quais relações jurídicas serão interferidas pelo tempo. Há a prescrição aquisitiva, em que à pessoa que desfruta de um direito por um determinado lapso temporal será atribuída à prerrogativa de incorporá-lo ao seu patrimônio, e também a prescrição extintiva, que se dá pela perda de um indivíduo da prerrogativa de fazer uso de uma ação que protegia certo direito subjetivo devido a demora em fazê-lo. Parte da doutrina entende o usucapião como sendo sinônimo de prescrição aquisitiva.

Embora o elemento tempo aja de igual maneira nestes dois institutos, são eles de natureza diferente, tanto é que o Código Civil de 2002 trata do primeiro na Parte Especial, dentro do Direito das Coisas, enquanto que o segundo é feito na Parte Geral. Desta feita, a abordagem a ser feita no presente artigo tratará essencialmente da prescrição extintiva.

Os fundamentos jurídicos da prescrição enumerados por Câmara Leal (1939) são:
O da ação destruidora do tempo;
O do castigo à negligência;
O da presunção de abandono ou renúncia;
O da presunção de extinção do direito;
O da proteção ao devedor;
O da diminuição das demandas;
O do interesse social pela estabilidade das relações jurídicas.

Em âmbito geral, é abordada a dicotomia acerca do fundamento da prescrição. Se por um lado alguns teóricos atribuem a ela a ideia de castigo devido à inércia do titular do direito, outros a fundamentam no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente pendentes. (Rodrigues, 2011: 327).

No direito romano primitivo, as ações eram perpétuas e o interessado a elas podia recorrer a qualquer tempo. A idéia de prescrição surge no direito pretoriano, pois o magistrado vai proporcionar, às partes, determinadas ações capazes de contornar a rigidez dos princípios dos jus civile.

Logo, a prescrição nada mais é do que a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, devido ao não-uso delas, em um determinado espaço de tempo.

Nota-se que na prescrição ocorre a extinção da PRETENSÃO. Todavia, o direito em si permanece INCÓLUME, só que sem proteção jurídica para solucioná-lo.

Dessa maneira, pergunto novamente: Se alguém pagar uma dívida prescrita, pode pedir a devolução da quantia paga?

A resposta é NÃO! Isso porque, se alguém pagar uma dívida prescrita NÃO PODE pedir a devolução da quantia paga, tendo em vista que já existia o direito de crédito que não foi extinto pela prescrição.

Nesse sentido, inclusive, prevê o art. 882 do Código Civil: Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

Portanto, caso alguém pague uma dívida prescrita, não poderá pedir a devolução da quantia paga, pois o direito ao crédito permanece incólume, embora esteja extinta a pretensão.


Bibliografia: Flávio Tartuce.

https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/447761578/se-alguem-pagar-uma-divida-prescrita-pode-pedir-a-devolucao-da-quantia-paga?utm_campaign=newsletter-daily_20170410_5123&utm_medium=email&utm_source=newsletter

MP 776/2017 permite que a criança seja registrada como sendo natural do Município onde reside a mãe, mesmo que o nascimento não tenha ocorrido ali

quinta-feira, 27 de abril de 2017


Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada hoje a MP 776/2017 que modifica a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73).

Trata-se de novidade legislativa com um importante cunho social e que certamente irá ser cobrada nas provas de concurso, especialmente de cartório.

Imagine a seguinte situação hipotética:
Maria está grávida e mora em Manaquiri, pequeno Município do interior do Amazonas.
Como em Manaquiri não existe maternidade, Maria foi realizar o parto em Manaus, onde então nasceu seu filho Neymar.

No momento em que Neymar for ser registrado, o oficial do Registro Civil deverá consignar que ele é natural de qual Município? Qual será a naturalidade de Neymar?

Antes da MP 776/2017
Depois da MP 776/2017 (atualmente)
Se esse fato tivesse ocorrido antes da MP 776/2017, o Oficial deveria consignar que Neymar era natural de Manaus (AM), local em que ele efetivamente nasceu.
Existem duas opções de naturalidade para Neymar. Ele poderá ser registrado como sendo natural de:
1) Manaus (local onde ocorreu o nascimento); ou de
2) Manaquiri (Município de residência da mãe do registrando na data do nascimento).

Assim, a MP 776/2017 altera a LRP para prever que, se a criança nasceu em cidade diferente daquela onde mora sua mãe, ela poderá ser registrada como sendo natural do local de nascimento ou do Município onde reside sua genitora.
A pessoa que estiver declarando o nascimento é quem irá escolher uma das duas opções acima (obs: normalmente quem declara o nascimento é o pai ou a mãe, nos termos do art. 52 da LRP).

Veja o parágrafo acrescido pela MP 776/2017 ao art. 54 da Lei de Registros Públicos:
Art. 54 (...)
§ 4º A naturalidade poderá ser do Município em que ocorreu o nascimento ou do Município de residência da mãe do registrando na data do nascimento, desde que localizado em território nacional, cabendo a opção ao declarante no ato de registro do nascimento.

Vale ressaltar que não há grande repercussão jurídica no fato de a criança ser registrada em um ou outro Município brasileiro. A questão aqui é mais sentimental, ou seja, de a mãe sentir que seu filho é natural do Município onde eles moram e, apesar disso, antes da MP, ela ser obrigada a registrá-lo como sendo natural de outro local pelo simples fato de o parto ter ocorrido ali. Dessa forma, a intenção da MP foi a de corrigir uma "injustiça" que os Municípios mais pobres do Brasil sofriam já que praticamente não tinham pessoas registradas como sendo naturais dali já que as mães eram obrigadas a ter seus filhos em cidades vizinhas.

Recém nascido que estava em processo de adoção
Outra situação abarcada pela MP é o caso em que a criança nasceu e já estava em processo de adoção. Nesta hipótese, se a pessoa que estiver adotando morar em uma cidade diferente daquela onde nasceu a criança, será possível registrá-la como sendo natural do Município onde residem os adotantes.

Veja o dispositivo acrescentado pela MP:
Art. 54 (...)
§ 5º Na hipótese de adoção iniciada antes do registro do nascimento, o declarante poderá optar  pela naturalidade do Município de residência do adotante na data do registro, além das alternativas previstas no § 4º.

Ex: imagine que Túlio e Sandra haviam iniciado o processo para adotar o filho de Maria (Neymar), ainda quando ela estava grávida. O casal mora em São Paulo (SP). Neste caso, no momento do registro do nascimento haverá três opções de naturalidade de Neymar:
1) Manaus (Município onde ocorreu o nascimento);
2) Manaquiri (Município de residência da mãe do registrando na data do nascimento);
3) São Paulo (Município de residência dos adotantes).

Assento e certidão de nascimento
Outra novidade trazidas pela MP 776 é que agora existe a expressa previsão legal de que o registrador, no momento do assento do nascimento, deverá consignar a naturalidade do registrando. Isso já acontecia na prática, no entanto, agora esse dever consta expressamente na LRP.
Além disso, a MP também determinou que nas certidões de nascimento deverá constar a naturalidade do nascido.

Assento do casamento
Por fim, a MP 776/2017 determina que, no assento do casamento, deverá constar expressamente a naturalidade dos cônjuges. Antes não havia essa exigência.

Art. 70 Do matrimônio, logo depois de celebrado, será lavrado assento, assinado pelo presidente do ato, os cônjuges, as testemunhas e o oficial, sendo exarados:
1º) os nomes, prenomes, nacionalidade, naturalidade, data de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges; (Redação dada pela Medida Provisória nº 776/2017)

http://www.dizerodireito.com.br/2017/04/mp-7762017-permite-que-crianca-seja.html