segunda-feira, 13 de novembro de 2017

Algumas considerações sobre a ação de herança

Publicado por Direito Diário

O “Princípio de Saisine” é ficção jurídica que gera a transmissão da propriedade herança de forma imediata, ou seja, tem efeito retroativo (extunc) para o patrimônio do de cujus, salvo o legado, conforme art. 1784, CC. É no momento imediato ao da morte do de cujus que seus herdeiros recebem a propriedade de seus bens. É considerado uma ficção, todavia, pois a finalização dessa transmissão ocorre somente após finda a ação de herança.

A transferência é ligada a aceitação, pode ser expresso ou tácito (prática atos compatíveis com aceitação), e a renúncia, somente possível na forma expressa por escritura pública ou termo nos autos, ocorrendo na data do óbito. A aceitação e a renúncia são indivisíveis, não podendo aceitar parcialmente e renunciar o restante.

1 Legítima
Regulamentada nos arts. 1845 e 1846, CC. É a metade do patrimônio hereditário pertencente aos herdeiros necessários, sendo 50% de todo o patrimônio indisponível. Assim, se não houver herdeiros necessários, não haverá legítima.

São os herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge), porque terão direito à legítima, e facultativos (colaterais), poderão deixar de sem beneficiados em razão da disposição que o detentor do patrimônio detém sobre o mesmo.

2 Ordem de vocação hereditária
É a prioridade na herança. A ordem é descendentes + cônjuge, na falta destes ascendentes + cônjuge, na falta de descendentes e ascendentes, somente o cônjuge, na falta destes colaterais até o quarto grau (tios, sobrinhos, primos). O irmão unilateral recebe metade do que o irmão bilateral vier a receber.

Nos casos de comunhão universal, separação obrigatória ou comunhão parcial sem bem particular, somente receberão a herança os descendentes, pois no primeiro caso o cônjuge é meeira, na segunda não há como, na terceira é como se fosse universal.

Direito de representação é para flexibilizar a rigidez da ordem de vocação hereditária, só ocorrendo para descendência e colateral, evitando que somente uma parte dos herdeiros venham a receber.

Igualdade por cabeça, e relação de proximidade, os mais próximos são preferíveis ao mais remotos. O direito de representação ocorre quando os descendentes representam aquele que era descendentes mais próximo do de cujus que tenha falecido antes deste.

Se não há descendência, os bens irão para os ascendentes, não havendo direito de representação nesta, sendo dividido igualmente entre linhas, não por cabeça. Ou seja, na sucessão para ascendentes, sempre a parte materna e a paterna receberá 50% dos bens, salvo se somente um dos ascendentes estiver morto, situação na qual irá 100% para o vivo.

Se não há descendência ou ascendência, o cônjuge será o herdeiro se ao tempo do falecimento estivessem casados. A meação difere da herança e decorre do regime de bens. Havendo apenas um imóvel a inventariar, o cônjuge terá um direito real de habitação, vitalício e incondicionado, sendo a ele resguardado este bem imóvel para habitar.

O cônjuge sobrevivente concorrerá ao direito sucessório com os descendentes com direito a uma cota igualitária e direito mínimo a ¼ do patrimônio se for descendente comum dos dois, salvo se for casado com regimes de separação obrigatória ou comunhão universal ou comunhão parcial, se o falecido não tiver deixado bens particulares, conforme art. 1829, CC.

Ao concorrer com ascendente em primeiro grau, terá direito o cônjuge a cota igualitária, se um dos acedentes for pré-morto, terá direito a metade, conforme art. 1837, CC.

Não havendo cônjuge, descendentes ou ascendentes, colateral até o 3º grau, respectivamente irmão, sobrinho e tio, sendo os mais próximos preferíveis aos mais remotos, havendo direito de representação.

3 Petição de herança
Ação que tem como pedido reconhecer a qualidade jurídica de herdeiro de alguém (imprescritível) e conforme a Súmula 149 STF, prescreve em 10 anos ação.

4 Testamento

Negócio jurídico unilateral solene, personalíssimo, gratuito e revogável, por meio do qual pessoa física dispõe sobre patrimônio e última vontade para depois de sua morte. Capacidade testamentária é de 16 anos, não podendo aproveitar documento feito quando incapaz. Não poderá ser beneficiado o concubino, testemunha e o tabelião do testamento.

5 Formas de testamento
Ordinárias, público (2 testemunhas), cerrado (2 testemunhas, secreto, o conteúdo é levado pelo testador), ambos feitos perante tabelião, particular (3 testemunhas); extraordinárias são militar, aeronáutico, marítimo.

Testamento nuncupativo é feito sem testemunhas. Consular, feito num consulado fora do Brasil. Codicilo, pouca monta, não revoga testamento e não reconhece filho.

6 Jacência versus vacância
A jacência ocorre quando há dúvida acerca dos herdeiros o poder judiciário irá arrecadar e nomear curador para cuidar do patrimônio, é feito editais por um ano. Caso não apareça ninguém, ocorre a vacância, que é decretada através de sentença judicial e o patrimônio vai para o município.

7 Indignidade versus deserdação
Ambas são penas cíveis, sanções de natureza civil. Indigno e deserdados perdem a herança, não podem sofrer tais sanções herdeiros sem o devido processo legal. É intuito personae, não sendo a sanção aplicada também aos descendentes do indigno ou deserdado. Há o prazo decadencial de 4 anos para ajuizar as ações de indignidade e de deserdação.

As distinções são que a indignidade decorre da lei e atinge qualquer herdeiro nas hipóteses legais. A deserdação decorre do testamento e atinge somente herdeiro necessário, porque a finalidade da deserdação é retirar herdeiro da legítima por conta das hipóteses legais.

8 Rompimento versus redução
O primeiro gera a destruição do conteúdo do testamento, o mesmo perde seus efeitos, poderá ocorrer quando o testamento é feito sem saber da existência de herdeiros. O segundo ocorre quando o testador deixa mais do que é possível em lei em testamento, havendo redução do mesmo.

Por: Laírcia Vieira

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Responsabilidade civil na alienação parental


RESUMO:O objeto do presente trabalho é analisar a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil nos casos de alienação parental. Tal prática vem sendo constatada com frequência em muitas famílias, a maioria das vezes decorrentes da separação ou divórcio dos pais ou até mesmo do rompimento com um membro da família, por exemplo, os avós. Tal prática sempre existiu, mas ultimamente vem ganhando uma devida atenção, principalmente na mídia. A alienação parental ocorre quando um dos genitores, a mãe ou o pai de uma criança, a treina para romper os laços afetivos com o outro genitor, fazendo com que a criança passe a odiá-lo, criando fortes sentimentos de ansiedade, desprezo, e temor em relação ao outro progenitor, sem que houvesse qualquer motivo que justificasse tal conduta. A reiterada prática da conduta por parte do alienador faz com que a criança passe a acreditar numa mentira, e, com o passar do tempo, se faz desnecessário que o alienante continue alienando a consciência do alienado, pois o próprio já descontruiu a imagem do outro genitor, considerando-o como uma pessoa que só quer o seu mal. A grande polêmica acerca do referido tema diz respeito ao instituto da responsabilidade civil nos casos de alienação parental. A corrente majoritária entende que o genitor alienador ou alienante deve ser responsabilizado civilmente pelos danos que ocasionar ao outro, ficando sujeito até mesmo a perder a guarda da criança. Observa-se que a prática de alienação é muito comum em nossa sociedade, portanto, torna-se necessário uma maior atenção para essa temática, haja vista que tal atitude constitui uma forma grave de maus-tratos e abuso contra a criança. A Lei nº 12.318/2010 aborda o tema da alienação parental, que, no seu art. 6º assegura o direito de responsabilizar civilmente o alienante, trazendo, no seu bojo, mecanismos que possam proteger as vítimas de tal conduta, garantindo o direito de ressarcimento pelas condutas experimentadas decorrentes de tal alienação que sofrera.

Palavras-Chaves: Alienação Parental. Responsabilidade Civil. Guarda. Lei nº 12.318/2010.

SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO ..2 PREMISSAS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..2.1 CONCEITO .2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL .2.3.1 Responsabilidade contratual .2.3.2 Responsabilidade extracontratual .2.3.3 Responsabilidade objetiva .2.3.4 Responsabilidade subjetiva .2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .2.4.1 Conduta Humana .2.4.2 Dano .2.4.3 Nexo causal ..2.4.4 Elemento subjetivo: dolo e culpa .3 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA .3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .3.2.1 Princípio da Afetividade no Estatuto da Criança e Adolescente .3.2.2 Princípio da prioridade absoluta e da proteção integral da criança e do Adolescente .3.2.3 Princípio da paternidade responsável .3.3 DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA .3.4 PODER FAMILIAR .4 DA ALIENAÇÃO PARENTAL ..4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO ..4.2 ALIENAÇÃO PARENTAL .4.2 INOVAÇÕES DA LEI 12.318/2010 .5 RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL NA ALIENAÇÃO PARENTAL .5.1 ELEMENTOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE .5.2 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDÊNCIAL .CONSIDERAÇÕES FINAIS .REFERÊNCIAS .

1 INTRODUÇÃO

Hodiernamente, no seio da sociedade brasileira, têm ocorrido muitas dissoluções de união conjugal, seja casamento ou união estável. Em grande parte da dissolução dessas uniões, há crianças e adolescentes envolvidos, razão pela qual surge outra questão de suma importância: a guarda do menor. O judiciário brasileiro tem concedido, em regra, a guarda unilateral a um dos cônjuges ou companheiros, conforme o atendimento do princípio do melhor interesse do menor.

Assim, em virtude do desafeto desenvolvido entre os pais no decorrer do processo de separação, a criança ou adolescente acabar por sofrer direta e/ou indiretamente por conta dessa aversão entre os pais. O sofrimento indireto se caracteriza pelo próprio estado sentimental e psicológico do menor por presenciar um momento de discussão, conflito e separação de seus genitores. Já o sofrimento direto, podemos assim dizer, se dá por parte da criação de uma imagem errônea e distorcida feita por um dos cônjuges ou companheiros em detrimento do outro.

A essa forma de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, ou por qualquer pessoa que esteja com a criança ou adolescente sob sua guarda ou proteção, para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este, dá-se o nome de alienação parental.

Visando à efetivação do princípio da proteção integral da criança e do adolescente, em 27 de agosto de 2010 entrou em vigor a Lei nº 12.318/2010, que dispõe acerca da alienação parental. Podemos entender, também, que o surgimento desta lei se deu como forma de proteger o genitor, alvo dessa interferência psicológica, que durante muito tempo vinha sofrendo frustração do alienador, sem que houvesse legislação específica para que o caso pudesse ser enquadrado.

Diante do exposto, podemos verificar a importância do tema, que é multidisciplinar, situando-se, portanto, acima do mero positivismo jurídico, partindo para uma concretização de efeitos antropológicos que repercutem não só na esfera jurídica, mas em todo meio social.

Entretanto, em que pese o caráter protetivo da criança e do adolescente, este trabalho tem por objetivo o estudo da situação imposta ao genitor, vítima da alienação parental, levando em conta a análise da possibilidade jurídica de reparação de danos morais, a ele, em face da parte alienadora.

Essa discussão transcende a seara do direito de família, do direito da criança e do adolescente, adentrando as fronteiras do direito civil, em especial o ramo da responsabilidade civil, bem como tocando em pontos dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.

Em verdade, é notória a complexidade do tema por tratar-se de um ponto que tangencia ramos do direito, que são regidos por princípios e fundamentos diferentes, calcados em conceitos e finalidades diversas.

Assim, a missão deste projeto é analisar até onde há a incidência da responsabilização civil do direito familiar, em especial a cobertura de danos decorrentes da alienação parental, tais como as atitudes tomadas com fundamentação na Lei nº 12.318, de 27 de agosto de 2010.

Em suma, para que o trabalho alcance seu objetivo e proporcione uma compreensão facilitada, do seu todo, é imprescindível uma abordagem inicial sobre a alienação parental, sob à luz da Lei 12.318/2010. Faz-se necessária, também, uma breve explanação acerca dos principais institutos da responsabilidade civil, para então passar para análise da incidência da responsabilização civil na alienação parental.

A metodologia a ser utilizada será a pesquisa bibliográfica, através da leitura de livros, artigos científicos, e buscas em sites jurídicos confiáveis, que versem sobre os seguintes temas: alienação parental, incidência da responsabilidade civil nos demais ramos do direito, em especial no direito da família e direito da criança do adolescente, bem como a responsabilização civil do alienador.

O objetivo geral do estudo é analisar a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil nos casos de alienação parental. Como objetivos específicos têm-se: estudar a alienação parental, analisando seu conceito, o aspecto social em que foi desenvolvido, e, as peculiaridades injetadas no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 12.318 de 27 de Agosto de 2010; suscitar a aplicação da responsabilidade civil no direito de família, no direito da criança e do adolescente, analisar-se a possibilidade de responsabilizar civilmente o alienador, bem como verificar os possíveis elementos que devem ali estar presentes.

O presente estudo está estruturado em cinco capítulos, ordenados de forma coesa, seguidos, por último, das considerações finais.

O primeiro capítulo é a Introdução. O segundo versa sobre as premissas gerais da responsabilidade civil. Tal expressão tem vastos conceitos, podendo ser aplicada de várias formas, onde a natureza jurídica consiste em determinar a essência de determinado ramo, ato, coisa ou ente, do ponto de vista jurídico, para que dessa forma possa haver uma classificação dentro do universo de institutos existentes no Direito.

O terceiro capítulo fala sobre o direito da criança e do adolescente, que a partir da Constituição Federal de 1988, e da Lei nº 8.069/90, foram concretizados os novos direitos da população infanto-juvenil, passando as crianças e adolescentes a serem considerados sujeitos de direitos, ressalvada sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.

O quarto capítulo aborda a alienação parental, responsável por causar graves danos ao referido bem-estar dos membros da relação familiar. Por ela, o genitor alienador, através de algumas práticas, é culpado por quebrar o vínculo afetivo entre o outro pai e o filho, além de macular a imagem deste primeiro.

O quinto capítulo trata da responsabilização civil da alienação parental no processo da alienação parental. O genitor, inconformado com a separação amorosa, utiliza o filho como arma, numa disputa com o ex-companheiro, a fim de desmoralizá-lo e afastá-lo de qualquer relacionamento afetivo saudável com o filho, sem levar em conta que está a violar direitos fundamentais tanto do outro como da própria prole.

Dessa forma, a alienação é vista como um abuso do poder familiar que deixa sequelas intensamente graves e danos irreparáveis, pois o tempo perdido não volta mais e a falta de convívio gera dois indivíduos que não mais se conhecem, e que, por isso, terão dificuldade para criar um novo elo afetivo tão forte quanto o de pai e filho.

No final, vêm as considerações finais e as referências utilizadas no decurso deste estudo.
(...)
FONTENELE, João Veridiano Fontenele Filho. Responsabilidade civil na alienação parental. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5245, 10 nov. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60738>. Acesso em: 12 nov. 2017.