O elemento prestacional de uma obrigação sempre consistirá em dar, fazer ou não fazer. Trata-se, portanto, de definir a conduta a que se obrigou o devedor.
Nas obrigações de dar coisa incerta, ou seja, aquelas em que o objeto da prestação é indeterminado há o instituto da escolha.
Pode-se dizer que a obrigação de dar coisa incerta sempre será transitória. Com efeito, haverá um momento em que a incerteza em relação ao objeto cessará, transmudando-se a natureza da obrigação para a de dar coisa certa, ou seja, aquela em que o objeto da prestação é determinado.
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
A escolha é o ato de seleção das coisas constantes da espécie, isto é, a identificação quanto à qualidade da coisa a ser entregue. E através dela que será definida a qualidade do objeto.
1ª regra: Sujeitos da escolha.
1. Cabe, em regra, ao devedor.
O devedor, naturalmente, é o titular do direito de escolha. O que significa dizer que na ausência de acordo, presume-se que a escolha cabe ao devedor.
2. Poderá caber ao credor.
São duas as hipóteses em que o direito de escolha será transferido ao credor: quando o devedor não exercê-lo ao tempo da tradição, ou ainda, quando avençado entre as partes.
3. Poderá ficar a cargo de terceiro.
Na hipótese em que ambos os sujeitos da relação obrigacional omitirem-se à escolha, poderá um terceiro imparcial fazê-la, desde que haja a anuência das partes.
4. Caso o terceiro não queira ou não possa escolher, a escolha será judicial.
Na execução judicial da obrigação de dar coisa incerta, se a escolha couber ao devedor, este deverá realizá-la no momento da apresentação de sua contestação.
A citação judicial conterá o mandamento de que se providencie a individualização da coisa. Se a escolha pertencer ao credor, deverá este indica-la em sua petição inicial.
Logo, nos casos em que a situação se judicializar, após a impugnação da escolha, decorrido o prazo, deverá ser realizada pelo juiz.
2ª regra: Objeto da escolha
O objeto a ser escolhido não poderá ser o melhor nem o pior; deve-se guardar o meio-termo na escolha.
A segunda parte do art. 244 do Código Civil: “... Mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.”
Exemplo: Antônio deve entregar cinco ovelhas de seu rebanho a José. No caso de a escolha ficar a cargo de Antônio é natural que escolha as cinco piores ovelhas do rebanho, enquanto se estivesse a cargo de José, este escolheria as cinco melhores. Nesse caso, é necessário que se guarde o meio-termo no momento da escolha, ou seja, as ovelhas a serem escolhidas não deverão ser a melhores, nem tão pouco as piores.
3ª regra: Cientificação
Não importa quem escolhe; as partes devem ser cientificadas para o aperfeiçoamento da escolha.
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na seção antecedente.
O ponto em questão é que para que a escolha se aperfeiçoe é imprescindível que seja dada ciência a outra parte.
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
Por fim, tratando-se de obrigação de dar coisa incerta, não pode o devedor alegar a perda ou deterioração do objeto, haja vista sua inexistência material.
Logo, só depois de feita a escolha com ciência poderá falar-se em perdas e danos sem culpa. Não havendo perdas e danos antes da escolha, de acordo com o princípio “Genus nunquam perit” – o gênero nunca perece.
https://ebradi.jusbrasil.com.br/artigos/382287997/regras-da-escolha
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